建筑工程合同研究与分析

建筑工程合同研究与分析建筑工程合同研究与分析 1 前言前言 1 1 国内外研究背景 1 2 建设工程项目合同管理的发展 2 工程项目合同管理工程项目合同管理 2 1 建设工程合同管理的概念 2 2 建设工程合同管理的目的及任务 2 3 建设工程合同管理的特点 2 4 建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用 3 研究建设工程项目合同管理的意义研究建设工程项目合同管理的意义 3 1 加强合同管理符合社会主义市场经济的要求 3 2 合同管理是建设项目管理的核心 3 3 加强合同管理是规范各建设主体行为的需要 3 4 加强合同管理是迎接国际竞争的需要 4 建设工程项目合同管理现状分析建设工程项目合同管理现状分析 4 1 建设工程项目的合同管理普遍存在的问题 4 1 1 与合同管理相关的法律法规不配套 4 1 2 合同管理法律意识淡薄 4 1 3 合同文本存在缺陷 4 2 加强建设工程项目的合同管理势在必行 5加强合同管理 规范市场行为加强合同管理 规范市场行为 5 1 加强建设工程合同管理的现实意义 5 2 目前建设工程合同管理中存在的主要问题 5 3完善建设工程合同管理 应该做好以下几个方面工作 5 4合同风险的主要表现形式 5 5 合同风险防范的基本措施 6 建设工程合同管理规范化建议建设工程合同管理规范化建议 6 1 宏观调整 6 2 中观控制 6 3 微观操作 摘 要 建设工程项目合同是经济合同中的一种 是整个合同管理体系 中的一个分支 具体指建设单位与勘察 设计施工材料供应等单位 为完成一定的建设工程任务而签订的合同 项目合同管理是一项复 杂 全面的系统工程 具有涉及面广 个体差异性突出的特点 合 同管理的成败 将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现 虽然目前我国的建设工程合同管理体系日渐规范 管理水平也在不 断提高 但与国际先进水平相比还存在一定差距 本文通过对我国 建设工程项目合同管理领域的现状分析 找出普遍存在的问题 并 针对问题明确了项目合同管理的重点 运用研究分析的方法 从完 善健康发展的建筑市场运行机制和加强合同双方内部合同管理体系 建设两方面入手 制订出了具体的解决方案 提出坚持从中国国情 出发贯彻项目合同管理理念 建立法制的 政府监督的 自我约束 的管理体系 建立公开 公平 公正的投资中介市场 加大投资中 介服务的法律责任 为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境 最后指出随着我国建筑业的不断发展 建设工程项目的合同管理研 究工作将有着广阔的前景和巨大的发展潜力 建筑工程项目 合同管 理 合同管理机构 FIDIC 合同条款 1 前 言 1 1 国内外研究背景 在经济发达国家和地区 一般由工程师即专业人士完成工程合 同的具体管理任务 在国际上通行的标准合同文本中 对工程师在 合同管理中的地位均有具体规定 如 FIDIC 条款 这些具有丰富的 工程合同管理经验的工程师 作为独立的第三方 比业主更能有效 科学地进行工程合同管理 有利于 L 程合同全面 正确地履行 合 同管理之所以没有列入美国项目管理协会的 PMI 管理手册 并不是 合同管理不重要 而是合同管理已经成为了发达国家经济建设的基 础 FIDIC 条款的每一条 都是必须落实到合同中去的 按合同文 字说话早已成为美国以及其他发达国家的习惯 随着我国经济水平 的蓬勃增长 工程建设正以前所未有的速度发展 工程建设市场也 日趋规范和成熟 工程项目管理也逐渐完善并与国际接轨 当前 我国己基本实行建设项目法人制 招标投标制 建设监 理制 明确合同工程师的职责就是进行严格的合同管理 现在国内 的外资项目均己按国际惯例进行管理 如采用 FIDIC 合同条件 对 工程合同的具体管理任务一般由专业人士完成 这些具有丰富的工 程合同管理经验的工程师 不仅要系统 科学的进行工程合同管理 更要全面 深入的履行工程合同 1 2 建设工程项目合同管理的发展建设工程项目合同管理的发展 市场经济是法治经济 契约经济 合同是商品经济的产物 是 商品交换的法律表现形式 现代企业的经济往来 主要是通过合同 形式进行的 所以 合同管理作为现代企业法律顾问制度的重要内 容之一 建设工程项目合同是其中的一种经济类型的合同 是发包 商和承包商之间关系存在的法律依据 在国外 对于建设工程项目 合同管理的研究起步较早 1913 年在瑞士洛桑成立的国际咨询工程 师联合会历时 40 余年 广泛借鉴 兼收并蓄 集思广益 融会贯通 国际性工程施工合同条款而创造的 标准合同条件格式 即 FIDIC 合同条款 FIDIC 合同条款 孕育 40 余年 于 1957 年 1 月首版 现己发展到第五版 其通用条款 表达类级共性 目的 权力义务 责任奖罚 监督 裁判 专用条款 明确个级共性 类级共性的具体 形态 补充个性 整个 FIDIC 合同条款 具有严格的法治形态 合 同之治 契约之理 规范化 标准化 在总体上通用条款与专用条 款结合适用 如二者冲突 优先适用专用条款 FIDIC 合同条款 是一种辩证的合同条款 拥有坚实的思维基础 是目前国际通行的 格式合同条款 很值得借鉴 2 工程项目合同管理 2 1 建设工程合同管理的概念建设工程合同管理的概念 工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划 签订 履行 变更 索赔和争议的管理 他是工程项目管理的重要组成部分 工 程合同管理就是合同管理的主体对工程合同的管理 根据合同管理 的对象 可将合同管理分为两个层次 一是对单项合同的管理 二 是对整个项目的合同管理 单项合同的管理 主要是指合同当事人 从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理 包括合同 的提出 合同文本的起草 合同的订立 合同的履行 合同的变更 和索赔控制 合同收尾等工作环节 整个项目的合同管理 由于合 同在工程中的特殊作用 项目的参加者以及与项目有关的组织都有 合同管理工作 但不同的单位或人员 如政府行政管理部门 律师 业主 工程师 承包商 供应商等 在工程项目中的角色不同 则 有不同角度 不同性质 不同内容和侧重点的合同管理工作 2 2 建设工程合同管理的目的及任务 建设工程合同管理的目的及任务 2 2 1 建设工程合同管理的目的 建设工程合同管理的目的 从宏观上讲 工程合同管理的目的就是为了加强建筑活动的监 督管理 维护建筑市场秩序 保证建设 T 程质晕和安全 促进建筑 业的健康发展 为建筑市场的各个环节提供法律依据 同时也为我 国建筑业进一步向国际标准化迈进提供保障 2 2 1 1 规范市场主体 市场价格和市场交易 规范市场主体 市场价格和市场交易 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济 以进一步 解放和发展生产力 增强经济实力 参与国际市场经济活动 在作 为我国国民经济支柱产业之一的建筑业领域 培育和发展建筑业市 场 也是一件十分重要的工作 而建筑市场主体要进入建筑市场进 行交易 其目的就是为了开展和实现工程项目承发包活动 这样各 方就必须具备和符合法定主体资格 即具有订立建设工程合同的权 利和行为能力 在我国 政府宏观指导 企业自主报价 竞争形成 价格 加强动态管理 的建筑市场价格机制下 建筑市场主体通过 招投标竞争 运用合同形式 调整价格关系 建筑市场交易是指建 筑产品的交易通过工程建设项目招标投标的市场竞争活动 采用订 立建设工程合同的法定形式确定 2 2 1 2 发展与完善现代企业制度 发展与完善现代企业制度 现代企业制度的建立 对企业提出了更新的要求 企业依据 公司法 规定 遵循 自主经营 自负盈亏 自我发展 自我约 束 的原则 促使建筑企业认真地考虑建筑市场的需求变化 调整 企业发展方向和工程承包经营方式 依据 招标投标法 通过工程 招标投标和签订建设 rT 程合同以求实现与其他企业 经济组织在工 程项目建设活动中的协作与竞争 建设工程合同是项目法人单位与 建筑企业进行 T 程承发包的主要法律形式 是进行工程施工 监理 和验收的主要法律依据 是建筑企业走上市场的桥梁和纽带 订立 和履行建设工程合同 直接关系剑建设单位和建筑企业的根本利益 2 2 1 3 提高建设工程合同履约率 提高建设工程合同履约率 牢固树立合同法制的概念 加强工程建设项目合同管理 必须 从项目法人做起 从项目经理和工程师做起 坚决执行 合同法 和建设工程合同行政法规和合同示范文本制度 严格按照法定程序 签订建设工程项目合同 防止违法违规的现象出现 建筑市场主体 全面履行工程建设项目合同的各项条款 提高建设工程合同履约率 在建设合同文本中 对当事人各方的权利 义务和责任作了明确完 善的规定 操作性很强 不仅防止了当事人主观上的疏漏和客观的 干扰 而且有利于合同的正常履行 从而保证合同的顺利完成 2 2 1 4 努力开拓国际建筑市场 努力开拓国际建筑市场 目前国际正在发生着前所未有的广泛而深刻的变化 有着前所 未有的的机遇和挑战 国际 T 程建设市场日益扩大 建筑市场得到 蓬勃和迅猛的发展 随着我国加入世界贸易组织 及国内市场逐步 国际化 要求在合同管理上与国际接轨 这为我国建筑业进入国际 工程承包市场和开放国内工程发包市场提出了新的课题 另外 根 据国际工程承发包市场中的招投标 5 与合同管理规则等 引用国际 合同文本 努力提高工程合同管理水平 对开拓和开放工程建设市 场 发展建筑业具有重要意义 2 2 2 建设工程合同管理的任务 建设工程合同管理的任务 建设工程合同管理的主要任务 是促进项目法人责任制 招标 投标制 工程监理制和合同管理等制度的实行 并协调好 四制 的关系 规范各种合同的文体和格式 使建筑市场交易活动中各主 体之间的行为由合同约束 2 2 2 1 保障工程建设事业可靠发展 保障工程建设事业可靠发展 在市场经济条件下 由于主要是依靠合同来规范当事人的交易 行为 合同的内容将成为开展建筑活动的主要依据 依法加强建设 T 程合同管理 可以保障建筑市场的资金 材料 技术 信息 劳 动力的管理 发展和完善建筑市场 振兴我国的建筑业 真正形成 国民经济的支柱产业 2 2 2 2 规范建设程序和建设主体 规范建设程序和建设主体 不但要对工程项目中包括的可行性研究 勘察设计 招标投标 建筑施 T 材料设备采购等各种经济活动 都以合同的形式加以确 定 而且为了促进建筑市场的繁荣和健康发展 建筑项目中的第三 产业如上程咨询公司 工程监理公司 招标投标代理机构 预结算 中心等中介组织 也应以合同或委托合同的形式产生双方的法律关 系 2 2 2 3 提高工程建设的管理水平 提高工程建设的管理水平 工程建设管理水平的提高体现在丁程质量 进度和投资的三大 控制目标上 这三大控制目标的水平主要是体现在合同中 在合同 规定三火控制目标后 要求合同当事人在工程管理中细化这些内容 在 T 程建设过程中严格执行这些规定 同时 如果能够严格按照合 同的要求进行管理 工程的质量能够有效地得到保障 进度和投资 的控制目标也能够实现 因此 建设 程合同管理能够有效地提高 工程建设的管理水平 2 2 2 4 免和克服建筑领域的经济违法和犯罪 免和克服建筑领域的经济违法和犯罪 建设领域是我国经济犯罪的高发领域 出现这样的情况主要是 由于工程建设中的公开 公正 公平做得不够好 而加强建设 1 程合同管理能够有效地做到公开 公正 公平 特别是健全重要的 建设工程合同的订立方式 招标投标 能将建筑市场的交易行为 置丁二公开的环境中 约束权利滥用行为 有效地避免和克服建筑 领域的受贿行贿行为 加强建设一 程合同履行的管理也有助于政府 行政管理部门对合同的监督 避免和克服建筑领域的经济违法和犯 罪 2 3 建设工程合同管理的特点建设工程合同管理的特点 工程合同管理不仅要懂得与合同有关的法律知识 还需要懂得 工程技术 工程经济 特别是工程管理方面的知识 而且工程合同 管理有很强的实践性 也就是只懂得了理论知识是远远不够的 还 需要丰富的实践经验 只有具备这些素质 才能管理好工程合同 这主要是由以下几方面决定的 2 3 1 是合同管理的复杂性 是合同管理的复杂性 工程建设合同是按照建设程序展开的规划设计合同先行 监理 施丁采购合同在后 工程合同呈现出串联 并联和搭接的关系 工 程合同管理也是随着项目的进展逐步展开的 因此上程合同复杂的 界面决定了工程合同管理的复杂性 项目参建单位和协建单位多 通常涉及业主 勘察设计单位 监理单位 总包单位 分包单位 材料设备供应单位等 各方面责任界限的划分 合同权利和义务的 定义非常复杂 合同在时间上和空间上的衔接协调很重要 合同管 理必须协调和处理好各方面的关系 使相关的各合同和合同规定的 各工作内容不相矛盾 使各合同在内容上 技术上 组织上 时间 上协调一致 才能形成一个完整的周密的有序体系 以保证工程有 秩序 按计划地实施 因此 复杂的合同关系 决定了上程合同管 理的复杂性 2 3 2 合同管理的协作性 合同管理的协作性 工程合同管理不是一个人的事 往往需要设立一个专门的合同 管理班子 某种科度上 是丁程合同的管理者 以业主为例 业主 项目管理班子中的每个部门 甚至是每个岗位每个人的工作都与合 同管理有关 如业主的招标部门是合同的订立部门 工程管理部门 是合同的履行部门等 工程合同管理不仅需要专职的合同管理人员 和部门 而且要求参与工程管理的其他各种人员或部 门都必须精通 合同 熟悉合同管理工作 正是因为工程合同管理是通过项目管理 班子内部各部门 全员的分工协作 相互配合下使工程进行的 所 以合同管理过程中的相互沟通与协调显的尤为重要 体现出了合同 管理需各部门全员分工协作的协作性特点 3 是合同管理的风险性 工程合同实施时间长 涉及面广 受外 界环境如经济 社会 法律和自然条件等的影响人 这些因素一般 称之为工程风险 工程风险难以预测 难以控制 一旦发生往往会 影响合同的正常履行 造成合同延期和经济损失 因此工程风险管 理成为工程合同管理的重要内容 由于建筑市场竞争激烈 承包商 除依靠其他评标指标外 投标报价也是施 1 二投标中能否中标的关 键性指标 冈此导致施工合同价格偏低 同时业主也经常利用在建 筑市场中的买方优势 提出一些苛刻的条件 加之我国还处于市场 经济的初级阶段 因此合同双方的信用风险也是工程合同管理的重 要内容 4 是合同管理的动态性 由于工程持续时间长 这使得相关的合 同 特别是工程施工合同生命期长 T 程价值量大 合同价格高 由于合同履行过程中内外干扰事件多 合同变更频繁 合同管理必 须按照变化了的情况不断调整 这就要求合同管理必须是动态的 必须加强合同控制工作 2 4 建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用 工程项目的建设应该经过以下程序 确定工项目阶段 项目建 议书一可行性研究一设计任务发包一初步设计一审批 工程准备 阶段 列入年度计划一施工前准备一开工报告 工程实施阶段 由 此可以看出 在工程建设的整个过程中 都贯穿了合同管理上作 对业主而言 包括合同签订前的合同策划 招标评标和定标 合同 订立后的合同实施及监督管理情况等 对承包方而言 包括合同分 析 投标和合同订立的实施等 只有做好合同策划与合同分析工作 才能有一个好的合同 对今后工程的实施起剑规范 控制和指导作 用 只有做好招标投标工作 才能选择一个好的承包商 只有做好 合同实施监督管理工作 才能使合同得到全面 正确的履行 顺利 地完成工程项目建设任务 一个工程建设项目的管理包括很多内容 而其中最主要的是质量管理 投资管理与进度管理 可以说 一个 工程项目建设起始于合同管理 也终结于合同管理 可见 合同管 理是工程建设的核心 它作为其他管理上作的指南 对整个工程建 设的实施起总控制与总保证的作用 因此可以说 在现代建筑工程 项目管理中合同管理具有十分重要的地位 已成为与进度管理 质 量管理 成本 投资 管理 信息管理等并列的一大管理职能 合同管 理对项目的进度控制 质量管理 成本管理有总控制和总协调作用 是工程项目管理的核心和灵魂 这是由合同在社会主义市场经济条 件下以及现代建筑管理工程中的独特作用所决定的 1 合同确定了工程实施和工程管理的主要目标 是合同双方在 工程进行中各种经济活动的依据 合同管理工作能保证合同确定的 工程目标的实现 2 合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任 权益和权力 签订合同 则使双方居于一个统一体中 共同完成项目任务 双方 的总目标是一致的 从另一个角度上看 合同双方的利益又是不一 致的 承包商的目标是尽可能取得工程利润 增加收益 降低成本 而业主的目标是以尽可能少的费用完成尽可能多的 质量尽可能高 的工程 合同是调节这种关系的主要手段 双方都可利用合同保护 自己的权益 限制和制约对方 所以合同可以平衡双方经济责权利 关系 3 合同是工程过程中合同双方最高行为准则 合同确定工程项 目的价格 成本 工期 质量 功能 等目标 规定着合同双方责权利 关系 合同管理对项目的进度控制 质量管理 成本管理有总控制 和总协调作用 是上程项目管理的核心和灵魂 3 研究建设工程项目合同管理的意义 合同建设工程的管理可谓是一项复杂 全面的系统工程 具有 涉及面广 个体差异性突出的特点 其管理范畴包括规划管理 投 资管理 质量管理 进度管理 安全管理 人员管理等等 而合同 管理是贯串于整个建设工程项目的管理方式 大到项目的设计 监 理 工程承包 小到某项材料的采购 某名员工的聘用 任何一项 管理都与合同管理有着密切的联系 合同管理的成败 将影响到整 个项目的运作和最终目标的顺利实现 合同确定工程项目的价格 成 本 工期和质量 功能 等目标 规定着合同双方责权利关系 所以 合同管理必然是工程项目管理的核心 它作为其它工作的指南 对 整个项目的实施起总控制和总保证作用 在现代工程中 没有合同 意识则项目整体目标不明 没有合同管理 则项目管理难以形成系统 难以有高效率 不可能实现项目的目标 随着我国建筑市场的不断 发育成熟 建筑工程项目合同管理的重要性日益显现 总体可以概 括为以下四点 3 1 加强合同管理符合社会主义市场经济的要求加强合同管理符合社会主义市场经济的要求 使用合同来引导和管理建筑市场 顺应了政府转变职能 应用 法律 法规和经济手段调节和管理市场的大趋势 而各建筑市场主 体也必须依据市场规律要求 健全各项内部管理制度 其中非常重 要的一项就是合同管理 3 2 合同管理是建设项目管理的核心合同管理是建设项目管理的核心 加强合同管理是进行有效项目管理的需要 任何建筑工程项目 的实施都是以签订系列承发包合同为前提的 忽视了合同管理就意 味着无法对工程质量 工程进度 工程费用进行有效控制 更勿论 谈及对人力资源 工作沟通 工程风险等进行综合管理 只有抓住 合同管理这个核心 才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态 实现建设目的 3 3 加强合同管理是规范各建设主体行为的需要加强合同管理是规范各建设主体行为的需要 建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系 是建设主体各方履行义务 享有权利的法律基础 同时也是正确处 理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据 纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为 所出现的诚信危机 不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关 加强合同管理 促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所 出现的争执与纠纷 能够起到规范建设主体行为的积极作用 对整 顿我国的建筑市场起到了促进作用 3 4 加强合同管理是迎接国际竞争的需要加强合同管理是迎接国际竞争的需要 当前 我国建筑市场己全面开放 面对来自国外建筑企业的冲 击与挑战 就必须适应国际市场规则 遵循国际惯例 只有加强合 同管理 建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下 才能赢得自 己生存与发展的空间 在我国的监理工程师考试的教材里也将建设 工程合同管理向国际管理标准靠拢 把监理工程师对施工现场的管 理归纳成 三控两管一协调 其中 三控 指的就是质量控制 投 资控制和进度控制 而 两管 指的就是合同管理与信息管理 现 在看来 应该改为 四控两管一协调 即增加对安全的控制 而合 同管理是质量 进度 投资与安全控制所必须具备的手段 参加工 程建设的各方人员 必须事先签订合同 明确各方的责 权 利关 系 无论是项目的业主 咨询公司 还是设计人员 施工人员 材 料设备供应商 通过合同的联系 从而保证了各自的利益与项目管 理的成功紧紧联系在一起 在商品经济的社会里 任何人都必须重 合同讲信誉 只有一切从合同出发 才能保证项目建设的取得成 4 建设工程项目合同管理现状分析 4 1 建设工程项目的合同管理普遍存在的问题建设工程项目的合同管理普遍存在的问题 目前 国内建筑市场存在种种问题和不和谐因素已经引起了政 府管理部门的重视和人们的普遍关注 根据建设部的一项调查资料 显示 2001 年 4 月 建设部曾组织对在建的大中型房屋建设工程和市 政基础设施工程进行专项检查 在被检查的 169 项工程中 存在不 同程度违规的有 109 项 占全部检查的 64 5 这只是偶尔的一次 抽查所了解到的 没有被查到的违规或违法项目肯定还有不少 这 些情况为什么不能经常地被执法部门发现并处理 而只能在一些偶 然的专项检查中才会被曝光呢 这些都说明目前我国建筑这一块的法 制是相当乏力 不完善的 在这样的法制环境下 合同的执行情况 肯定不会理想 每年几千亿的债务 黑洞 也就不足为奇了 种种 违规现象的出现有其特有的必然性 虽然其合理 合法性值得怀疑 但如果一味地说法制环境问题也是不公平的 在各相关建设企业内 部也存在着合同管理的漏洞 鉴于目前我国建筑市场中合同管理的 现状 通过分析研究 我国整体的建设工程项目合同管理以下几个 方面问题普遍存在 4 1 1 与合同管理相关的法律法规不配套与合同管理相关的法律法规不配套 1981 年颁布 经济合同法 后 国务院制定发布了 建筑工 程设计合同条例 建筑安装工程承包合同条例 建设部发布了 建设工程施工合同管理办法 对规范建设工程合同管理工作起了 一定的作用 1999 年 10 月 1 日起履行 合同法 以后 经济合同 法 同时废止 依托于 经济合同法 颁布的相应条例和办法也随 之废止 由于 合同法 是程序法 无法依据其对建设工程合同的 大量违法行为进行监督和处理 所以 合同法 第一百二十七条规 定 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围 内 依照法律 行政法规的规定 对利用合同危害国家利益 社会 公共利益的违法行为 负责监督处理 构成犯罪的 依法追究刑事责 任 而现行的法律和行政法规 除 刑法 内有涉及对利用合同进 行犯罪的处罚规定外 对于由建设市场各方主体之间发生的合同违 法行为 缺乏监督 处理的依据 4 1 2 合同管理法律意识淡薄合同管理法律意识淡薄 分析过去建筑企业经营中出现的问题 我们不难发现施工企业的 经营运作还不规范 企业法律意识不强 尤其是缺乏强烈 敏锐的 合同法律意识 建筑企业往往不通过严格的招投标程序 就签署巨 额的工程项目合同 在签署合同时 合同双方既不按照建设部和国 家工商局制定的 建设工程施工合同示范文本 规范 也不根据工 程项目和企业自身的具体情况来订立相应的合同条款 往往将订立 合同流于形式 对合同条款不作仔细推敲 对违约责任 违约条件 等不作具体明确的约定 订立的合同非常简单 内容缺乏 条款不 全 责 权和利不明 为工程合同纠纷 合同损失和经济风险留下 了隐患 订立合同形同虚设 合同风险不言自明 在合同履行期间 合同管理工作更不规范 往来函件 工程签证缺乏必要的记录和保 管 发生问题后扯皮不断 相互推委 更有甚者 有些建筑施工企 业不采取投标方式 而是采取行贿方式获得承包合同或是在投标报 价过程中相互串通 有意哄抬承包价格 在获得承包合同后 有些 承包商随意肢解工程 擅自分包工程或假借分包的名义倒手转包工 程 从中牟利 4 1 3 合同文本存在缺陷合同文本存在缺陷 从目前实施的建设工程施工合同文本来看 很多建筑企业签署 的合同文本 大多合同责任划分不清 缺乏对合同事件各参与方相 应权责 违约的具体后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的 描述 部分施工合同文件对履约双方约定的权利 义务显失公平 如过多地强调了承包方的权利义务 对业主的制约条款相对较少 特别是对业主违约 赔偿等方面的约定不具体 不明确 也缺少行 之有效的处罚办法 凡此种种 施工合同的有失公平和公正 履约 双方的责权严重不对称 是当前工程款屡屡拖欠的主要原因 另外 大多施工合同文本中 缺少对工程保险责任 索赔计算原则的具体 约定 在竞争激烈的建筑市场上 工程的发包和承包是一项充满风 险的事业 建筑施工企业应如何有效的控制与规避风险 这是企业 必须面对的首要问题 由于我国长期受计划经济的影响 索赔工作 没有得到应有的重视 不会索赔 不敢索赔是中小型施工企业的通 病 企业应提高索赔意识 在签订合同时要增加索赔条款的内容 详细具体地约定索赔的计算原则 为后续的索赔管理提供有力的依 据 4 24 2 加强建设工程项目的合同管理势在必行加强建设工程项目的合同管理势在必行 建设工程项目合同管理的全过程就是由洽谈 草拟 签订 生 效开效 直至合同失效为止 我们不仅要重视签订前的管理 更要 重视签订后的管理 系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要 一起来管理 动态性就是注重履约全过程的情况变化 特别要掌握 对我方不利的变化 及时对合同进行修改 变更 补充或中止和终 止 切不可以为签了合同就万事大吉 把合同束之高阁 我们要防 止由于合同管理不善而遭到的惩罚 就我国目前情况来看 建设工 程项目合同管理的重要作用还远未受到普遍的重视 管理水平与国 际惯例要求相比更是差的很远 存在许多有待改进的方面 通过研 究分析和市场调研 我们发现法律法规不配套 合同管理法律意识 淡薄 合同文本存在缺陷等问题的出现 与行业管理的市场机制和 建筑企业内部合同管理建设有着密切的关系 加强我国建设工程项 目合同管理迫在眉睫 势在必行 着就需要我们的各级政府部门 企业单位深入调查研究 寻找症结之所在 探索出适合我国国情的 一条合同管理之路 使建设工程项目管理顺利进行 使国民经济建 设健康发展 5加强合同管理 规范市场行为 建设施工合同是指承包人按照发包人的要求 依据勘察 设计 的有关资料 要求 进行施工建设 安装的合同 是承发包双方为 实现建设工程目标 明确相互责任 权利 义务关系的协议 是承包 人进行工程建设 发包人支付价款 控制工程项目质量 进度 投 资 进而保证工程建设活动顺利进行的重要文件 有效的合同管理 是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务 确保建设目标 质量 投资 工期 的重要手段 因此 加强合同管理工作对于承包 商以及业主都具有重要的意义 5 1 加强建设工程合同管理的现实意义加强建设工程合同管理的现实意义 加强合同管理是市场的要求 随着市场经济机制的发育和完善 要求政府管理部门打破传统观念束缚 转变政府职能 更多地法律 法规和经济手段调节和管理市场 而不是用行政命令干预市场 承包 商作为建筑市场的主体 进行建筑生产与管理活动 必须按照市场 要求 健全和完善内部各项管理制度 其中合同管理制度是其管理 制度的关键之一 建筑市场机制的健全和完善 施工合同必将成为 调节业主和承包商经济活动关系的法律依据 加强建设工程施工合 同的管理 是主义市场经济规律的必然要求 规范建设各方行为的需要从建筑市场经济活动及交易行为看 工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识 不正当竞争行为时有发生 承发包双方合同自律行为较差 加之市 场机制难以发挥应有的功能 从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱 因此 政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理 规范 市场主体的交易行为 促进建筑市场的健康稳定 建筑业迎接国际性竞争的需要我国加入 WTO 后 建筑市场将 全面开放 国外承包商进入我国建筑市场 如果业主不以平等市场 主体进行交易 仍然盲目压价 压工期和要求垫支工程款 就会被 外国承包商援引 非歧视原则 而引起贸易纠纷 另外 由于我们 不能及时适应国际市场规则 特别是对 FIDIC 条款的认识和和经验不 足 将造成我的建筑丧失大量参与国际竞争的机会 同时 使我们 的工程发包商认识不到遵守规则的重要性 造成巨大经济损失 因 此 承发包双方应尽快树立国际化意识 遵循市场规则和国际惯例 加强建设工程施工合同的规范管理 建立行之有效的合同管理制度 5 2 目前建设工程合同管理中存在的主要问题目前建设工程合同管理中存在的主要问题 工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性 目前我国建设 市场发育尚不完善 建设交易行为尚不规范 使得建设施工合同管 理中存在诸多问题 主要表现为 5 2 1 合同双方法律意识淡薄合同双方法律意识淡薄 5 2 1 1 合同有失公正合同有失公正 合同文件存在合同双方权利 义务不对等现象 从目前实施的 建设施工合同文本看 施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的 其中大多强调了承包方的义务 对业主的制约条款偏少 特别是对 业主违约 赔偿等方面的约定不具体 也缺少行之有效的处罚办法 这不利于施工合同的公平 公正履行 成为施工合同执行过程中发 生争议较多的一个原因 同时 由于目前建筑市场的激烈竞争和不 规范管理 大量的施工队伍与建设规模严重失衡 致使业主在建设 工程承包中占据上导地位 提出一些苛刻和不平等的条件 将自身 的风险转移到承包商身上 由一于建筑市场处于买方市场 承包商 为了获得工程 只好接受 个别承包商在实施这样的工程合同时 为了使自己的利益不受损失 就会采取偷工减料或非法分包甚至分 非转包等手段 给工程建设带来隐患 5 2 1 2 合同文本不规范合同文本不规范 国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理 制定了 建 筑工程施工合同示范文本 以全面体现双方的责任 权利和风险 有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务 不采用标准的合同 文本 而采用一些自制的 不规范的文本进行签约 通过自制的 笼统的 含糊的文本条件 避重就轻 转嫁工程风险 有的甚至仍 然采用口头委托和政府命令的方式下达任务 待工程完工后 再补 签合同 这样的合同根本起不到任何约束作用 5 2 1 3 阴阳合同阴阳合同 充斥市场充斥市场 阴阳合同 充斥市场 严重扰乱了建筑市场秩序 有些业主 以各种理由 客观原因 除按招标文件签订 阳合同 供建设行政 主管部分审查备案外 私下与承包商再签订一份在实际施工活动中 被双方认可的 阴合同 在内容上与原合同相违背 形成了一份违 法的合同 这种工程承发包双方责任 利益不对等的 阴阳合同 违反国家有关法律 法规 严重损害承包商利益 为合同履行埋下 了隐患 将直接关系工程建设目标的实现 进而给业主带来不可避 免的损 5 2 1 4 建设施工合同履约程度低 违约现象严重建设施工合同履约程度低 违约现象严重 有些工程合同的签约双方都不认真履行合同 随意修改合同 或违背合同规定 合同违约现象时有发生 如 业主暗中以垫资为条 件 违法发包 在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款 建 设工程竣工验收合格后 发包人不及时办理竣工结算手续 甚至部 分业主已使用工程多年 仍以种种理由拒付工程款 形成建设市场 严重拖欠工程款的顽症 承包商不按期依法组织施工 不按规范施工 随意肢解工程 拆借专项资金 等形成延期工程 劣质工程 严重 影响工程建设市场 5 2 1 5 合同索赔工作难以实现合同索赔工作难以实现 索赔是合同和法律赋予受损失者的权利 对于承包商来讲是一 种保护自己 维护正当权益 避免损失 增加利润的手段 而建筑 市场的过度竞争 不平等合同条件等问题 给索赔工作造成了许多 干扰因素 再加上承包商自我保护意识差 索赔意识淡薄 导致合 同索赔难以进行 受损害者往往是承包商 5 2 1 6 资质挂靠 出借现象严重资质挂靠 出借现象严重 违法承包人利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等 级签订合同的情况普遍存在 有些不法承包商在自己不具备相应建 设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的 非法借用他人 资质参加工程投标 并以不法手段获得承包资格 签订无效合同 一些不法承包商利用不法手段获得承包资质 专门从事资质证件租 用业务 非法谋取私利 严重破坏了建筑市场的秩序 5 2 1 7 违法签订转包 分包合同情况普遍存在违法签订转包 分包合同情况普遍存在 一些承包商为了获得建设项目承包资格 不惜以低价中标 在 中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小 的施工队伍 这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手 段 进而对工程进度 质量造成严重影响 5 2 2 不重视合同管理体系和制度建设不重视合同管理体系和制度建设 一些建设项目不重视合同管理体系的建设 合同归口管理 分 级管理和授权竹理机制不健全 谁都可以签合同 合同管理程序不 明确 或有制度不执行 该履行的手续不履行 缺少必要的审查和 评估步骤 缺乏对合同管理的有效监督和控制 5 2 3 专业人才缺乏专业人才缺乏 专业人刁 缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因 素 建设合同涉及内容多 专业面广 合同管理人员需要有一定的 专业技术知识 法律知识和造价管理知识 很多建设项目管理机构 中 没有专业技术人员管理合同 或合同管理人员缺少培训 将合 同管理简单地视为一种事务性工作 甚至有的合同领导直接敲定山 一般办公人员办理合同 一旦发生合同纠纷 缺少必要的法律支援 5 2 4 合同管理手段落后合同管理手段落后 不重视合同归档管理 管理信息化程度不高 合同管理手段落 后 一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态 合同的归档程序 要求没有明确规定 合同履行过程中没有严格监督控制 合同履行 后没有全面评估和 合同管理粗放 很多单位合同签订仍然采用手 工作业方式进行 合同管理信息的采集 存储伽工和维护手段落后 合同管理应用软件的开发和使用相对滞后 没有按照项目管理理念 对合同管理流程进行重构和优化 没能实现项目内部信息资源的有 效开发和利用 建设项目合同管理的信息化程度偏低 5 3完善建设工程合同管理 应该做好以下几个方面工作完善建设工程合同管理 应该做好以下几个方面工作 5 3 1 加强对承包商的资质管理加强对承包商的资质管理 通过严把建筑承包商资质管理关 从总量上控制建筑施工队伍 的规模 解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题 从根本上 杜绝压级压价 同时 各级建设行政主管部门要加强对承包商参与 市场行为的监督管理 对承包商的违法行为要严肃处理 维护正常 的建设市场环境 确保建筑市场的规范 健康发展 5 3 2 加强工程招投标管理加强工程招投标管理 随着社会的进步 一些善于钻营的人的手段也越来越隐蔽 致 使证据难以掌握 认定 工作难以开展 执法人员思想上有畏难情 绪 不敢理直气壮地去进行管理 处罚 而对有些证据确凿的又因 有的领导怕麻烦 怕影响关系 放任自流 致使少数人胆子越来越 大 管理对策 建筑业是国民经济的支柱产业 其工作的好坏直接影 响和制约运输 建材 加工 商贸等 50 多个相关产业的发展 建筑 业招投标市场目前出现的一些问题 是前进中必须正视和面对的问 题 要通过建立和继续完善公开 竞争 有序的市场机制来逐步加 以解决 做到从源头上控制固定资产 投资规模入手 保证社会主 义宏观经济调控政策和一系列惩治腐败措施落到实处 以便较好地 为改革 开放 发展 稳定服务 保证经济持续 稳定 高速发展 5 3 3 借鉴国际经验 推行适用于市场经济的合同示范文本借鉴国际经验 推行适用于市场经济的合同示范文本 随着我国加入 WTO 建筑市场同样面临对外开放问题 在工程 管理的许多方面要与国际惯例接轨 因此 在合同管理方面 我们 要不断借鉴国际先进经验 以加速建立和完善市场经济需求的合同 管理模式 新的建设工程施工合同示范文本 很大程度地了符合了 F1DIC 文本格式 较以往合同文本有较大的改进 有利于促进建筑市 场的健康 有序发展 应该严格执行 5 3 4 推行合同管理人员持证上岗制度推行合同管理人员持证上岗制度 加强建设项目合同管理队伍建设 加强合同管理人刁 的培养 实行合同管理人员持证上岗制度 亦是提高建设项目合同管理效果 的重要举措 我国己正式推行注册造价工程师制度 造价工程师的 一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理 因此 建 议在建设项目管理机构中设置注册造价工程师岗位 专司合同管理 职责 5 3 5 行政部门加大合同管理力度行政部门加大合同管理力度 加大合同管理力度 保证施工合同全面履约 为保证施工合同 全面履行 建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范 市场工作的重要 要在严把审查关的基础上 加大合同履约管理力 度 建设行政主管部门对资金不到位的项目不予办理工程报建手续 不得组织招投标 不予办理施工许可 坚决取缔垫资 带资施工现象 努力净化建筑市场 进一步维护承包商的合法利益 5 3 6 加强合同意识 减少合同纠纷产生加强合同意识 减少合同纠纷产生 加强合同意识 减少合同纠纷产生 承包商由于缺乏法律和合 同意识 在签订合同时 对其中合同条款往往未做详细推敲和认真 约定 即草率签订 特别是对违约责任 违约条件未做具体约定 都直接导致了工程合同纠纷的产生 因此 在签订合同过程中 承 包商要对合同合法性 严密性进行认真审查 减少签订合同时产生 纠纷的因素 把合同纠纷控制在最低范围内 以保证合同的全面履 行 5 3 7 加强合同管理体系和制度建设加强合同管理体系和制度建设 加强合同管理体系和制度建设 项目建设各方要重视合同管理 机构设置 合同归口管理工作 做好合同签订 合同审查 合同授 权 合同公证 合同履行的监督管理 建立健全合同管理制度 严 格按照规定程序进行操作 以提高合同管理水平 5 3 8 加强施工合同索赔管理工作加强施工合同索赔管理工作 加强施工合同索赔管理工作 是培育和建设市场的一项重要内 容 我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足 缺乏推 行工程索赔所需的意识和动力 因此 提高索赔意识是承包商巫待 解决的 施工合同是索赔的依据 索赔则是合同管理的延续 合同 管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素 合同 变更和索赔的可能性 采取最有效的合同管理策略和索赔策略 在合 同整个履行过程中 要随时结合施工现场实际情况 结合法律法规 进行分析 以合理履行合同 这不仅有利于保护自己的合法权益 更重要的是有利于尽快适应国际工程建设规范 提高企业未来生存 能力 5 3 9 加强合同及相关文件归档管理工作加强合同及相关文件归档管理工作 加强合同及相关文件归档管理工作 为合同顺利履行创造条件 合同文本及相关资料同属重要法律文件 发生之后应及时建帐并妥 善保存 重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普 遍存在 由于建设项目周期长 涉及专业多 面临情况复杂 在经 过一个长时间的建设过程之后 很多具体问题要依靠相应资料予以 解决 为此 做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题 应专 人负责 负责到底 另外 要加快合同管理信息化步伐 及时先进 管理手段 改善合同管理条件 不断提高管理水平 5 4合同风险的主要表现形式合同风险的主要表现形式 合同风险的客观存在是由其合同特殊性 合同履行的长期性和合 同履行的多样性 复杂性以及建筑工程的特点决定 根据合同主体 行为 可将其分为主观性合同风险和客观性合同风险 5 4 1 客观性合同风险客观性合同风险 合同的客观风险是法律法规 合同条件以及国际惯例规定的其风 险责任是合同双方回避的 通过人的主观努力往往无法控制 例如 合同规定承包商应承担的风险有 工程变更在 15 的合同金额内 承包商得不到任何补偿 这叫做工程变更风险 又如合同价格规定不 予调整 则承包商必须承担全部风险 如果在一定范围内调整 则 承担部分风险 这叫做市场价格风险 还有在索赔事件发生后的 28 天内 承包商必须提出索赔意向通知 否则索赔失效 这叫时效风 险 5 4 2 主观性合同风险主观性合同风险 合同的主观性风险是人为因素引起的 同时能通过人为因素避免 或控制的合同风险 在相当多的国内施工合同中 业主利用有利的 竞争地位和起草合同条款的便利条件 在合同协议中或通过苛刻的 条件把风险隐含在合同条款中 让承包商就范 而承包商为了急于 承揽工程 在合同协议中 对自身权利不敢据理力争 任其摆布 对合同谈判只重视价格和工期 对其他条款不予注意 合同内缺少 和有不完善的转移风险的担保 索赔 保险等条款 缺少因第三方 造成工期延误或经济损失的赔偿条款 缺少对发包人驻工地代表或 监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等 这样即使不 平等的合同也愿意签 甚至有欺骗的合同也敢签 在合同签订上表 现出极大的盲目性和随意性 5 5 合同风险防范的基本措施合同风险防范的基本措施 建设工程施工合同是建设工程的主要合同 是工程建设质量控 制 进度控制 投资控制的主要依据 在市场经济条件下 承发包 双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的 建筑市场实行的是 先定价后成交的期货交易 其远期交割的性决定了建筑行业的高风 险性 同时 建筑工程具有规模大 工期长 材料设备消耗大 产 品固定 施工生产流动性强 受自然和社会环境因素影响大等特点 由于目前建筑市场处于买方市场的情况下 承发包交易中过度向发 包人倾斜 承包人处于不利地位 承担过多的风险 己严重制约施 工企业的发展 因此 尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是 每个施工企业面临的题 经研究总结 我个人认为主要应从以下几 方面加强管理 以求将合同各类风险降到最低 5 5 1 设立专门的合同管理机构设立专门的合同管理机构 在对发包人的了解上 施工合同谈判前 承包人应设立专门的 合同管理机构负责施工合同的订阅 并实施监督 管理 控制 要 深入了解发包人的资信 经营作风和订阅合同应当具备的相应条件 了解的主要内容应包括是否有经主管规划部门审批后的施工图纸 是否有计划部门立项文件 上地 规划 建设许可手续 应拆迁的 是否己到位 三通一平 工作是否己到位等 从侧面调查了解发包 人资信情况 特别是该工程的资金到位率 如果是开发单位应了解 其主要业绩 招标工程应在投标之前 对招标文件深入研究和全面 分析 正确理解招标文件 吃透业主意图和要求 全面分析投标人 须知 详细勘察现场 审查图纸 复核工程量 分析合同条款 制 定投标策略 以减少合同签订后的风险 5 5 2 坚持坚持 利益原则利益原则 在指导思想上 力争签订一个有利的合同且始终坚持 利益原 则 缔约合同双方在法律上是平等的 况且中标后商签合同 业主 也不能随便毁约 承包商有权签订一个平等互惠的合同条款 这是 承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则 承包商可以晓之以理 陈述利害 说服业主修订某些过于苛刻的或来生不合理的条件 增 加保证承包商权益的条款 使合同比较优惠或有利 风险较少 合 同双方责权利关系比较平衡 尽量减少苛刻的 单方面的约束性条 款 实现承包商签订一个有利合同的目标 总之放弃权力等于自杀 合利则动 背利则滞 是我们任何承包商都应坚持的原则 利益原 则不仅是合同谈判和