小产权房的法律思考(杨明文).doc

小产权房相关法律问题探析 北京市炜衡律师事务所 杨明律师 “大、小产权房”其实并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。这一概念最初源自于国务院于1991年6月7日下发的关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知，按照这一通知，大产权房即完全产权房、全部产权房，小产权房即部分产权房，当时的部分产权人享有房屋的使用权和继承权，而对收益权和处分权的行使则被限定在一定范围之内。从最初的大产权房和小产权房的概念由来可以看出，目前我们所称的小产权房并非其初始的概念含义，而是特指建设在乡镇集体土地上对社会公开出售的房屋。一、当前乡镇集体土地上小产权房的含义与种类1、含义。指一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。2、颁证单位。由乡镇政府或者村委会而不是国家颁发产权证，或者仅仅是合同约定，并没有任何产权证件。“小产权”其实就是“乡产权房”、“村产权房”等“集体产权”，按照物权法定的原则，这些产权并不是受法律保护的法定产权。 3、种类。从建房土地来源上可将“小产权房”分为三类：其一、利用农村宅基地建设的住宅。其二、建设在农民集体所有非住宅建设用地的住宅，比如建设在乡镇企业、乡村公共设施和公益事业用地上的住宅。其三、直接利用农用地（耕地、基本农田）建设的住宅。 4、成本优势：和一般意义上的商品房相比，“小产权房”没有土地出让金概念，又逃避了税收成本，所以，“小产权房”的价格，一般仅是同地区商品房价格的1/3甚至更低。“廉价”是大量城镇居民顶着产权风险购买“小产权房”的根本原因。二、小产权房建设、交易的法律后果严格来说，法律并没有专门针对小产权房的相应法律法规，但在实践中以下法规常常作为规范小产权房的评判依据，主要是中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城乡规划法、中华人民共和国物权法、合同法、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等。根据上述法律规定，结合目前小产权房的现状，可以对小产权房建设、交易的法律后果做如下分析：（一）从建房土地来源上分析建设小产权房的法律后果：其一、关于利用农村宅基地建设的住宅。根据我国土地管理法的规定，农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只享有使用权。国务院办公厅1999年颁布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局1990国土函字第97号关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。可以看出，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。在房地一体的格局下，买房人不仅是买房，实际上也是买地，售房人在处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，故是法律法规明确禁止的。因此，此类“小产权房”是不能向本集体经济组织成员以外的第三人转让或出售的。此类房屋在本集体经济组织成员相互之间虽然可以转让、置换，但办理过户手续，还受到土地管理法规定的“一户一宅”原则的限制。 其二、关于建设在农民集体所有非住宅建设用地上的住宅。根据我国土地管理法的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农村建设用地除宅基地外，只能经审批后用于建设乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，而不得建设商品住宅。任何人利用乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等乡（镇）村建设用地建设“小产权房”，既违反土地管理法，也违反城乡规划法，该种建筑属于违法建筑。 其三、直接利用农用地（耕地、基本农田）建设的住宅。此类“小产权房”没有任何审批手续，严重危害了我国耕地保护和粮食安全，违反了国家对耕地的强制性保护，属于严重违法的建筑，依法应予拆除。 （二）从合同效力上来看，首先，开发商与乡村土地所有方签署的合作协议、联建协议因为违反了我国土地管理法第四十三条关于 “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地” 的规定，并违反了该法第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，因此，根据我国合同法第五十二条关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，上述合同均是无效的。 其次，对于开发商与买房人签署的买卖合同，因为此类售房没有也无法取得预售许可证，按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，双方的房屋买卖合同亦无效。 （三）对于购房人而言，根据土地管理法第七十六条的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于出售房屋所使用的土地没有经过政府征地和出让手续，购房人购买的小产权房无法办理产权证和土地使用证，只有乡村集体出具的合同证明其所有权，既无法抵押转让，并且在遭遇拆迁时也无法维护其应有的利益，甚至建设在耕地上的房屋会面临被拆除的结局。对于因房屋拆除造成的损失，购房人只能自负其责。三、关于小产权房处理现状及其出路的思考1、关于目前“小产权房”面积巨大，涉及面广、违规建设高居不下的成因。一是不断飙升的房价催生出的巨大市场需求，二是一些地方政府和职能部门在处理小产权房时态度暧昧、措施不力；三是购房人误以为“法不责众”的从众心理。2、关于“小产权房”处理面临的难点。按照目前的法律规定，如果是本集体经济组织成员购买符合规划的的“小产权房”，购买者又符合申请宅基地条件的，可依法补办宅基地审批手续，申领农村宅基地使用权证书。对于其他集体经济组织成员购买符合规划的“小产权房”，如果购买者能将户口迁入，成为本集体经济组织成员，处理方法也可如前所述，依法补办手续。如果购买者不能将户口迁入，只能按照城镇居民购买“小产权房”的处理方法解决。对于城镇居民购买的“小产权房”，虽然法律规定可以拆除，恢复原状，但购买者大多经济条件较差，本来就是因为买不起商品房才购买的此类房屋，若被没收或拆除了房屋将无处居住，这将严重影响社会的稳定，因此，对此类案件的裁处中面临的最大难点。3、目前高额的土地出让金带来的高房价与农村集体建设用地的出路。笔者认为，目前的土地所有权二元制结构设计本身并无不妥，但在所有权权能的设计上却存在严重的不公平、不合理之处，对于国有土地，其所有权人即国家实际上是地方政府可以获得所有权带来的一切收益，包括高额的土地出让金；而对于集体土地，即便是集体建设用地，也存在着严重的权能限制，土地出让金只能由地方政府来收取，这不仅造成了土地出让金的不断被推升，也使得农民无法享受土地增值带来的相应收益，造成城乡收入差距的不断扩大。因此，放开对农村集体土地所有权权能的限制，对于符合规划的农村建设用地，允许其所有权人-农村集体经济组织建设商品房予以出售，这不仅有利于抑制高额土地出让金带来的高房价，也有利促进农民增收。故建议立法部门在调研的基础上，加快修法的步伐，尽快使小产权房成为一个历史概念。作者简介：杨明律师，北京市十佳房地产律师,毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。自1992年起先后从事检察官和律师工作，曾荣立个人三等功，先后被评为“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师等。杨明律师长于房