担保合同,保证合同

1/21担保合同,保证合同连带责任保证担保合同出借方：姓名性别民族出生日期家庭住址身份证号：借款人：姓名性别民族出生日期身份证号：担保方：公司全称甲、乙、丙方三方经协商一致，在平等、资源的基础上签订本协议，以资共同信守。1、借款金额、利息、期限、本合同项下借款金额为人民币*元。利息为每月*万元，借款期限*个月，共计*元整。借款期限为自*年*月*日起至*年*月*日止。还款方式乙方应按合同约定一次性偿还借款本金和利息。2、担保本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。以公司的全部财产作为连带责任担保。丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同下的全部意思表2/21示真实。保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。、保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。若甲方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日至次日起两年。甲方与乙方协议变更本合同，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。甲方将债权转让给第三人，甲方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。甲方依合同约定，依法解除本合同时，甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效。3、乙方权利、义务自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。按本合同约定清偿本合同项下的本金。变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书3/21面通知甲方。如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件，应当立即书面通知乙方。4、违约责任乙方应按约定日提取款项，否则甲方有权计收延迟违约金。违约金为借款的*%。乙方有下列行为之一，甲方有权提前收回借款：向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实；不配合、拒绝接受甲方的监督；未经甲方同意，转让、处分其资产；其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结，可能使甲方遭受严重损失的；其他任何可能导致甲方实现债权收到威胁或遭受严重损失的。5、合同无效、变更、解除、终止。本合同经各方签字或盖章后生效，至本合同项下借款本金、违约金及所有其他应付款用偿清之日终止。有下列情形之一，甲方有权解除合同：本合同项下之担保发证不利于甲方债权的变化，且乙方未能按甲方要求另行提供担保；其他严重的违约行为。6、争议解决双方产生争议，应协商解决，协商4/21不成，在合同签订地所在人民法院通过诉讼解决。7、其他本合同一式三份，具有同等法律效力，各方各持一份。8、合同签订地本合同签订于吉林市。甲方：乙方：年月日年月日丙方：年月日保证合同与主合同的关系王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-11-19原告：某市招商实业有限公司被告：某市洪安集团案情某市君合软件公司欲向原告借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币500万元，借款利率为20%，借款期限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告为其提供担保。原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来后，君合软件公司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被告承担还款5/21付息的责任。被告提出担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提出请求，被告不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。对本案的不同观点本案在审理中有几种不同观点。第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的贷款利率支付违约金。第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。一审法院采纳了第二种观点。作者的意见关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机6/21构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的关于国营工商企业流动资金管理暂行办法中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”当然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不必要的，对那些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁止。不过，根据我国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达20%，已超过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确认无效。在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效，保证合同也应无效。根据担保法第5条:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如何理解7/21“担保合同另有约定的，按照约定”？许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。此种看法是不无道理的。不过，我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当事人作出了此种约定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。这就意味着保证合同的效力已具有独立性。如果不是在保证合同的当事人之间，而是在债权人和债务人之间特别约定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘束力的。同时如果保证合同没有专门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题，则此种特别约定也没有多大意义。在本案中，被告在为君合软件公司担保时，原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定，“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认为属于担保法第5条所提及的“另有约定”。本案中保8/21证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定，表明该保证合同是一种独立的担保合同，不论主合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出“无条件的”、“不可撤销的”约定，就使担保合同成为独立的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不受主合同无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效，都不能免除担保人的责任。我认为这一看法有一定道理。在法律上，撤销一词是针对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同不可撤销，意味着其效力可独立于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事人也应受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。如果保证人不按保证合同规定承担责任，或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍要求保证人负责，则均构成对保证合同的违反。值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦特别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。特别约定能否生效，关键在于特别约定是否符合法律关于法律行为生效要件的规定。也就是说要取决于当事人特别约定什么？我认为保9/21证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证责任的承担问题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主合同规定的义务的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。这是因为既然主合同已被确认为无效，那就意味着主合同规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履行主合同的义务。尤其应当看到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规的规定和公序良俗的，因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，而且保证人也不得履行无效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效，这显然将构成对法律秩序的侵害。所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定的义务的条款是无效的。从本案来看，保证合同的当事人特别约定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”此规定显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚至对主合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率也是有效的，10/21保证人仍要向债务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。因此我认为，本案中的保证合同属于担保法第5条规定的“特别约定”，但此种特别约定是无效的。保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。那么在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任？承担何种范围的责任？则是另一个值得探讨的问题。有人认为，主合同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应对主债务人所应负的责任负责。在本案中，一审法院认为，主合同被确认无效以后，保证人也要负还款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。我认为这一观点是不妥当的。其原因在于:第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规11/21定的权利和义务均不存在，保证人为什么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不是强迫保证人履行无效合同？这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。在本案中，一审法院判定保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保证人履行无效合同，这与法院关于判定主合同无效的观点是自相矛盾的。第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。因为违约责任是指当事人违反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。如果合同已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。所以在本案中，法院判决保证人应按银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的保证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留先诉抗辩权也无济于事。既然先诉抗辩权已不复存在，如何能够继续由保证人行使？第四，由保证人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的。根据担保法第5条：“担保合同被确认无效后，债务人、担保12/21人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根据当事人的过错分担责任，而不应由保证人代为履行。依据担保法第5条规定，显然完全由保证人承担责任是不妥当的。从本案来看，主合同被确认为无效，债权人和债务人均有过错。因为他们明知或应当知道企业之间的相互借贷是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的原告来说，为获取高额的非法利润而将其流动资金非法借给君合软件公司，具有明显的过错，应当承担一定的责任。那么债权人可否请求保证人承担一定的责任，这就要看保证人是否对主合同和保证合同被确认为无效具有过错。我认为在本案中保证人是有过错的。其过错在于：保证人明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任。债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求？我认为只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。也就是说，根据保证人在订立保证合同中的过错13/21以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿。债权人要求保证人赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失。此种损失是指债权人因信赖保证人的保证而订立主合同由此所造成的损失。当然对主合同的无效，债权人和债务人均有责任，因此债权人只能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人并由保证人承担。从本案来看，由于合同规定的借款利率已被确认无效，因此债务人或保证人均不得向原告偿还利息，但原告借给君合软件公司的500万元不能到期收回，原告由此蒙受了损失。该损失应由原告、君合软件公司和被告各自依据其过错而分担。贷款担保合同书编号：融字第号签订地：甲方：住所:法定代表人：身份证号码：电话：传真：邮政编码：乙方：法定代表人：住所：邮政编码：电话：传真：甲方向债权人申请人民币万元借款，现甲方申请乙方为其提供担保，乙方同意为甲方该笔借款提供担保，现就甲乙双方的权利义务达成如下协议以共同遵守：第一条乙方为甲方提供担保事项：14/21甲方与债权人签订的编号为合同，其中贷款本金万元、贷款利率，贷款期限为。担保期限：自贷款银行发放贷款之日起至甲方结清该标的借款本息止。担保方式为连带责任担保。第二条反担保方式在乙方出具相关担保文件之前，甲方必须向乙方提供下列数项反担保方式，并签订相应的反担保合同。如因甲方未能如约履行上述贷款合同相关义务，乙方自接获贷款银行的贷款催收通知书或贷款逾期通知之日起，即可向甲方行使追索权，并可同时选择以下方式向反担保方行使权利。提供经乙方认可的财产权利抵押/质押反担保：提供经乙方认可的个人无限连带责任、法人连带责任反担保：其它反担保方式：第三条反担保方式所提供的反担保范围及期限：反担保范围：甲方依照贷款合同应履行的全部债务；乙方依照保证合同承担保证责任应当或已经履行的债务，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及15/21债权人实现债权的费用。乙方实现反担保债权的费用以及依照本合同约定的乙方可以向甲方追偿的一切费用等。反担保期限：自本合同生效之日至甲乙双方债权债务结清时终止。第四条甲方在此向乙方作如下保证：甲方完全接受乙方为其出具的担保书；甲方向乙方保证对其提供的所有文件/资料的真实性和完整性负全部责任，如甲方所出具的文件/资料出现任何虚假，甲方须为此承担刑事责任；甲方保证按期履行上述与银行签订的贷款合同；乙方对上述贷款银行提交的贷款催收通知书或逾期贷款通知书所附的任何文件、单据、证据所述之真实性不负任何责任。甲方有义务向乙方如实通报履约情况及经营中重大事项或个人资料的变动情况，保证接受乙方随时检查。甲方保证在贷款合同签署后按季度向乙方报送银行对帐单和经审计的财务报表。第五条担保合同项下的索赔当上述贷款银行按担保合同规定向乙方主张担保权利，乙方确认有关贷款催收16/21通知书或逾期贷款通知书真实的情况下，无论甲方或反担保人是否反对或提出异议，乙方迫于履行担保义务而选择代甲方向贷款银行还款时，甲方及其继承人或债务受让人、反担保人不因乙方未向债权银行行使过抗辩权而免除其相应的反担保责任。乙方有权从代偿之日起，每日按偿付款项的万分之五乘以实际垫款天数向甲方收取罚金。第六条担保费用甲方在此保证，在甲、乙双方签署本合同后，在银行保证担保借款合同签署之前，按照下列规定向乙方支付担保费及其它相关费用，同时缴存反担保保证金。担保费担保费按银行发放贷款的%计算，即人民币元，每年一次收取，每年每次收取人民币元。滞纳金甲方应在双方正式签订担保文件的三个工作日一次缴纳担保费用。如延迟交纳未获乙方同意的，乙方按费用总额向甲方收取每天万分之五的违约金。保证金1、在本贷款发放之前，甲方须缴纳贷款额的作为保证金。此保证金由甲方筹缴。如延迟，乙方所收贷款额的保证金按每天万分之五支付给甲方。17/212、甲方提供给乙方保证金，如甲方逾期支付本金及利息，乙方有权以此保证金直接偿还贷款本息。3、甲方存入乙方指定帐户的保证金所产生的利息，归属乙方所有。其它费用1、为实现本合同目的经甲方确认后所办理的评估、鉴定、登记、公证、保险、保管、运输、差旅、咨询等费用均由甲方承担。由乙方代为支付的，甲方应在乙方支付之日起3个工作日内向乙方偿还。2、甲方在此是按照贷款银行批准的贷款期限收费，如甲方原因致使乙方在贷款到期后仍然无法解除担保责任或担保责任加重的，乙方有权向甲方收取贷款期限届满日至担保责任依法定或约定解除或届满期间的双倍担保费及滞纳金。第七条违约及违约后果如因甲方原因，致使本笔业务无法完成，乙方只退回所收取的担保费的50%，余下50%作为乙方劳务费用。如因乙方原因无法完成本笔业务，则乙方全额退回所收取的担保费。由于乙方所担保的是甲方按期、足额的归还贷款，所以如因甲方未能如约履行上18/21述贷款合同相关义务，乙方自接获贷款银行的贷款催收书或贷款逾期通知书之日起，甲方即须承担以下违约责任，乙方可向甲方追偿的款项包括不限于：1、贷款本息、利息、罚息、复息；2、担保标的额20%的违约金；3、乙方代偿款及代偿款利息；4、乙方为实现债权所须花费的一切费用；5、依本合同约定乙方应收取的担保费及滞纳金；6、反担保债权实现后不足以弥补乙方损失的差额。甲方、反担保隐瞒抵押物、质押物存在共有、争议、挂失、提前支取被查封扣押、提起公示催告程序、涉及诉讼或仲裁、以设定担保物权等以及发生其它严重及职权实现事项的，甲方必须向乙方支付贷款本金每日万分之五的违约金，违约金不足弥补乙方损失的，甲方还应就不足部分加以赔偿乙方。同时乙方有权就损失部分向甲方追究相关法律责任。存在下列情形之一者，乙方不承担担保责任；1、贷款银行与甲方协议变更贷款合同未经乙方书面同意；2、贷款银行允许甲方转让债务未经乙方书面同意；1