银行从业人员资格备考辅导公共基础辅导：民商事法律基本规定二

公共基础辅导：民商事法律基本规定（二）7.3.2物权法3月日，十届全国人大五次会议通过了中华人民共和国物权法，该法于月1日施行。（1）物权和担保物权的法律规定债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。（2）主从合同的效力关系规则设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。（3）担保物优先受偿的法定例外规则担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。（4）物保与人保并存的处理规则物权法第一百七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。（5）担保法与物权法的关系担保法的规定与物权法不一致的，应该适用后者的规定。物权法未作规定的我问题，担保法有关规定仍然可以适用。担保法司法解释有不同于物权法规定的，应该适用后者。7.3.3抵押1抵押的概念作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。2抵押物的范围物权法第一百八十条规定在抵押物范围的规定上有以下变化：（1）作为抵押物的“荒山、荒沟、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；（2）列举的可抵押动产范围拓展（生产设备、原材料、半成品、产品），并且将半成品也纳入；（3）正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；（4）确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。同时，物权法第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。值得注意的是，物权法还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。3抵押合同的形式、内容与抵押权的设立物权法明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。物权法建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。4抵押权的实现抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。值得注意的是，物权法明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。5额抵押（1）放宽了额抵押权担保的债权范围。（2）额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及额债权额等。（3）规定了抵押权人的债权确定事由。7.3.4质押1质押的概念我国物权法确立了两类质押，一是动产质押；二是权利质押。我国物权法还明确肯定了额质权，即出质人与质权人可以协议设立额质权。2质押合同与质押的设立而物权法虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这意味着物权法试图区分质押合同的生效与质权的设立，也即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。3质权人的权利义务4权利质押以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。基金份额、股权出质后，不得转让。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让。应收账款主要包括下列权利：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供贷款或其他信用产生的债权。7.3.5保证1保证的概念根据我国担保法的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2保证合同保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。3保证期间保证期间是保证人承担保证责任的期限范围。我国担保法规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。4主债权转让或变更对保证责任的影响保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。5关于保证人主体资格的规定（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分