银行从业人员资格备考辅导公共基础课堂讲义第七章

公共基础课堂讲义第七章(2)7.3 担保法律制度7.3.1担保法律制度概述民法通则、物权法、担保法和担保法的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。担保法规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。担保的种类：(1) 人的担保(2) 物的担保(3) 定金担保7.3.2 物权法3月日，十届全国人大五次会议通过了中华人民共和国物权法，该法于月1日施行。(1)物权和担保物权的法律规定债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。(2)主从合同的效力关系规则设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。(3)担保物优先受偿的法定例外规则担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。7.3.2 物权法3月日，十届全国人大五次会议通过了中华人民共和国物权法，该法于月1日施行。(1)物权和担保物权的法律规定债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。(2)主从合同的效力关系规则设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。(3)担保物优先受偿的法定例外规则担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战。(4)物保与人保并存的处理规则物权法第一百七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定实现债权;其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。(5)担保法与物权法的关系担保法的规定与物权法不一致的，应该适用后者的规定。物权法未作规定的我问题，担保法有关规定仍然可以适用。担保法司法解释有不同于物权法规定的，应该适用后者。7.3.3 抵押1.抵押的概念作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。2.抵押物的范围物权法第一百八十条规定在抵押物范围的规定上有以下变化：(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入;(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。同时，物权法第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。值得注意的是，物权法还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立物权法明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。物权法建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。4.抵押权的实现抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。值得注意的是，物权法明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。5.额抵押(1)放宽了额抵押权担保的债权范围。(2)额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及额债权额等。(3)规定了抵押权人的债权确定事由。7.3.4 质押1.质押的概念我国物权法确立了两类质押，一是动产质押;二是权利质押。我国物权法还明确肯定了额质权，即出质人与质权人可以协议设立额质权。2.质押合同与质押的设立而物权法虽然也强调“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，但是并没有对质押合同的生效与质权效力直接联系起来，而是在第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这意味着物权法试图区分质押合同的生效与质权的设立，也即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。3.质权人的权利义务4.权利质押以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。基金份额、股权出质后，不得转让。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让。应收