工程纠纷审判案例.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除北京兴隆公园有限公司诉原中国人民解放军总后工程总队等建筑工程承包合同纠纷上诉案法公布（2002）第80号中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2001）民一抗字第3号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。原审上诉人（一审原告、反诉被告）：北京兴隆公园有限公司。住所地北京市朝阳区高碑店乡民航医院西侧。法定代表人：蔡世亮，董事长。委托代理人：王以岭，北京市经纬律师事务所律师。委托代理人：付世德，北京市经纬律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告、反诉原告）：中国新兴建设开发总公司。住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：于敦才，总经理。委托代理人：方晓梅，北京市康达律师事务所律师。委托代理人：林星玉，北京市康达律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告、反诉原告）：北京基泰建筑安装工程有限公司。住所地北京市密云县工业开发区总公司办公楼三层。法定代表人：李继红，董事长。委托代理人：方晓梅，北京市康达律师事务所律师。委托代理人：林星玉，北京市康达律师事务所律师。北京兴隆公园有限公司（以下简称兴隆公司）与原中国人民解放军总后工程总队（以下简称原总后工程队）、北京基泰建筑安装工程有限公司（以下简称基泰公司）建筑工程承包合同纠纷一案，本院于1998年10月14日作出（1997）民终字第110号民事判决，并已发生法律效力。兴隆公司向最高人民检察院申诉。最高人民检察院于2000年2月23日以高检民行抗字（2000）第8号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2001年11月8日作出（2001）民一抗字第3号民事裁定，依法另行组成合议庭再审本案。2001年11月27日、28日，本院公开开庭对本案进行了审理。兴隆公司委托代理人王以岭、付世德、中国新兴建设开发总公司（原总后工程队，以下简称新兴公司）和基泰公司委托代理人方晓梅、林星玉及基泰公司法定代表人李继红到庭参加了诉讼。最高人民检察院代理检察员吕洪涛、王莉出席法庭。本案现已审理终结。原终审查明：兴隆公司系中外合作经营企业，具备房地产开发经营资格。1993年，兴隆公司获得在北京市朝阳区高碑店开发建设兴隆湖景别墅工程许可后，将该开发区中的别墅70憧、14号公寓楼、综合楼发包给原中国人民解放军总后工程队四大队（以下简称原总后四大队）承建，双方就上述别墅、公寓及综合楼三项工程各分别签订两份建设工程施工合同，其中一份合同造价为每平方米200美元，另一份为每平方米250美元，每项工程造价实际为每平方米450美元，由原总后四大队以包工包料的方式承建。原总后四大队签订上述合同得到了原总后工程队的授权和认可。合同签订后，原总后四大队与美国迪地艾尔建筑开发股份有限公司合资成立了基泰公司，该公司除继续履行原总后四大队与兴隆公司签订的承包合同外，双方还于1995年就兴隆湖景小区的5号、6号公寓楼及外线砼暖沟工程签订承包合同，5号、6号公寓楼的造价为每平方米300美元，外线砼暖沟工程造价为440万元人民币。1995年9月5日，兴隆公司与基泰公司签订综合楼、14号公寓楼及别墅工程的补充协议，约定基泰公司从原工程包干合同造价中退回一部分包干费，但不以现金形式退回，而是将兴隆小区北区的7号、8号公寓楼及管理楼、水榭等约5000平方米工程施工完毕，双方不再办理工程合同。同时，双方还签订了关于兴隆湖景小区北区施工项目1996年保修问题的协议。上述合同签订后，原总后工程队、基泰公司依约履行了全部合同义务，经基泰公司、兴隆公司和设计单位合检，并报经北京市朝阳区质量监督站核验合格并签发工程质量竣工核验证书，实际完成工程面积为：别墅58憧（在施工中变更）、14号公寓楼、综合楼、56号公寓楼总计建筑面积119，94689平方米，另外还完成外线砼暖沟工程。依照双方签订的8份合同约定，兴隆公司应支付工程款52，147，61903美元，已支付工程款折合为39，876，72204美元，尚欠工程款计12，270，89699美元。此外，基泰公司已按补充协议约定兴建了7号、8号公寓楼、管理楼、水榭等计4，879平方米，无偿交付给兴隆公司。后双方因工程结算发生纠纷，兴隆公司诉至北京市高级人民法院，以14号公寓、别墅及综合楼工程各一份合同为依据（公寓、别墅造价为每平方米200美元，综合楼造价每平方米250美元），请求原总后工程队及基泰公司返还多占用的工程款。原总后工程队及基泰公司提起反诉，主张双方就14号公寓、别墅及综合楼每项工程各签订并生效了两份单价分别为每平方米200美元和250美元的工程承包合同，并以此为依据请求兴隆公司支付尚欠工程款及利息。二审期间，基于兴隆公司申请，二审法院委托建设部建筑业管理司对本案涉及的兴隆湖景小区综合楼、别墅、14号公寓楼的工程造价进行鉴定。北京市城乡建设委员会、北京精算工程咨询有限公司（以下简称精算公司）与建设部建筑业管理司共同进行了鉴定工作，结论为：按照92概算定额、92取费标准，综合楼每平方米造价为人民币2，839元，公寓楼平均每平方米造价为人民币2，68025元，58栋别墅平均每平方米造价为人民币2，11011元；按照92概算定额、94取费标准，综合楼每平方米造价为人民币2，9532元，公寓楼平均每平方米造价为人民币2，76947元，别墅平均每平方米造价为人民币2，21687元。鉴于1993年1美元平均兑换57619元人民币，1994年1美元平均兑换86179元人民币，按照92、94两种取费标准，双方当事人争议的工程造价均超过了每项工程一份合同约定的造价标准。北京市高级人民法院一审认为，兴隆公司和原总后四大队签订的兴隆湖景别墅小区综合楼、14号公寓楼及别墅各两份合同均是当事人真实意思表示，由双方签字盖章并得到原总后工程队的授权及追认，属有效合同。兴隆公司在与原总后工程队和基泰公司实际履行合同后，以其中三份工程承包合同作废为由，要求返还已支付的九千余万元工程款的请求，缺乏证据，不予支持。兴隆公司与基泰公司1995年5月签订的56号公寓楼合同及补充合同等亦为有效合同。原总后工程队、基泰公司以其取得工程款合法有效，并以合同约定的承包价格为据，反诉兴隆公司依合同支付尚欠工程款的反诉请求成立。据此判决：一、兴隆公司与原总后四大队签订的综合楼、14号公寓楼、别墅共六份建筑工程承包合同有效；兴隆公司与基泰公司签订的两份56号公寓楼合同及外线砼暖沟的建筑工程承包合同及补充合同有效。二、驳回兴隆公司要求原总后工程队、基泰公司返还工程款的诉讼请求。三、兴隆公司支付尚欠原总后工程队、基泰公司工程款12，270，89699美元（判决生效后六十日内给付）。四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费人民币481，360元由兴隆公司负担，反诉案件受理费人民币506，161元由原总后工程队、基泰公司负担20万元，兴隆公司负担306，161元。兴隆公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审认为，兴隆公司与原总后工程队、基泰公司在1993年和1995年期间签订的兴隆湖景小区8份建筑工程承包合同及3份补充协议，意思表示真实，内容合法，均属有效。兴隆公司在原总后工程队、基泰公司已按约履行合同的情况下，诉称综合楼、14号公寓楼、别墅施工合同中的3份合同已经作废，并请求原总后工程队、基泰公司返还多占的9，427万元人民币，理由不成立，不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币987，521元，鉴定费人民币180万元，由兴隆公司负担。兴隆公司不服二审判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院在高检民行抗字（2000）第8号民事抗诉书中对本案提出以下抗诉意见：一、终审判决认定本案兴隆湖景小区综合楼、别墅及14号公寓楼造价为450美元每平方米的事实不清，并与以下证据相矛盾：l、原总后工程队和基泰公司在一、二审中称：他们在与兴隆公司就湖景小区别墅、公寓楼和综合楼工程所签订的12份正本合同上签字予以确认。但兴隆公司提交的6份原始合同正本上没有总后工程队和基泰公司法定代表人的签字。2、基泰公司法定代表人李继红曾在东城公安分局承认她以兴隆公司材料处主任（受聘）身份从材料处帐户划走的9000多万元人民币是兴隆公司二期工程的预付款（二期工程尚未动工）。3、1996年5月23日，基泰公司单方面向兴隆公司请求调整工程造价的函及1996年6月17日李继红的亲笔信函可以证明，双方签订的工程承包合同的造价不可能为每平方米450美元。4、1993年6月国防科学技术工业委员会京东设计院作出的工程施工图上的图纸概算标明：公寓13号楼工程造价为110美元每平方米。1993年9月4日施工单位向兴隆公司提交的北京市建筑安装工程承包工程概算书中确定13号公寓楼工程造价为206美元每平方米。5、1996年10月28日，北京建设工程概预算协会城建分会等单位共同对综合楼、别墅和14号公寓楼按照当时国家规定的工程概算定额及费用定额进行合同预算审查，结论为：该综合楼、公寓、别墅平方米造价分别为23793美元、19241美元、14437美元。二、二审法院委托鉴定主体错误，鉴定单位不适格，鉴定违反合同约定的取费标准，鉴定根据与实际不符。1、委托鉴定主体错误。根据建设部“三定”方案的规定，应由标准定额司负责工程造价鉴定。2、精算公司无鉴审主体资格，收取的鉴定费超过北京市建委规定的收费标准的十倍。3、造价鉴定书未采用合同约定的92年定额取费标准，而是适用了94年定额取费标准。同时造价鉴定书采用的以下鉴定根据与实际不符：（1）按合同要求，卫生洁具需采用进口美标，但实际使用的卫生洁具为国内产品，鉴定按进口美标计价；（2）鉴定将不应计入造价的综合楼配电设备及安装工程费用计入工程造价；（3）造价鉴定书关于人工单价的取费标准超出行业规定标准；（4）14号公寓楼安装的是单冷空调，鉴定按冷暖空调计价。经本院再审认为：一、抗诉书中关于本案原终审判决认定当事人双方签订的综合楼、公寓楼及别墅工程施工合同每项工程造价为450美元平方米的事实不清及与相关证据相矛盾的抗诉依据不充分：1、双方签订的建筑工程承包合同中载明：“本合同正本两份具有同等法律效力，由双方分别保存，合同副本两份”。本案再审中，经当庭举证，兴隆公司提供了六份有兴隆公司与原总后四大队盖章而没有双方法定代表人签字的正本合同原件（每项工程各两份，每平方米造价分别为200美元和250美元），其中三份合同（综合楼每平方米造价为200美元、别墅及14号公寓楼每平方米造价250美元）被剪角。基泰公司提供了十二份合同原件，除其在一、二审中已经提供的有兴隆公司与原总后四大队签字盖章的六份正本合同（每项工程各两份，每平方米造价分别为200美元和250美元）外，还提供有双方盖章而无法定代表人签字的六份副本合同（每项工程各两份，每平方米造价分别为200美元和250美元）。因此，兴隆公司提供的合同文本与合同约定不相符，且合同的形式要件不完备。基泰公司提供的合同文本及件数与合同约定的文本及其主张的合同件数相符，且六份正本合同上均有双方签字盖章，合同形式要件完备；兴隆公司提出剪角为不生效合同的主张，由于基泰公司提供的12份合同并未被剪角，兴隆公司单方剪角的合同不能作为认定该合同已经作废的依据；兴隆公司称基泰公司提供的有双方签字盖章的合同系为备案需要制作的，但未提供相关证据证明其主张，且该主张与其在一、二审中承认其在确定执行的生效合同上签字的事实相矛盾，不足以否定基泰公司提供的合同的效力。2、基泰公司法定代表人李继红在一、二审及再审中始终主张拨入兴隆公司材料处帐户的款项为本案兴隆湖景小区的工程款，再审中其亦否认在东城公安分局曾认可从兴隆公司材料处帐户中转走的款项为兴隆公司二期工程款。抗诉卷中支持该抗诉意见的证据是兴隆公司委托代理人对东城公安分局一位同志的调查笔录，该笔录上既无东城公安分局盖章确认，也无公安人员的签字，证据形式要件不完备，不能起到有效证据作用，且该抗诉意见提出的兴隆公司材料处帐户款项的构成与兴隆公司在一、二审中关于该帐户中款项构成的主张相矛盾。3、李继红及基泰公司给兴隆公司等的相关函件内容只能反映双方在工程结算时对工程造价协商调整，根据函件内容无法推断造价调整是在原合同基础调高还是调低，无法据此推定双方合同约定的工程造价应低于450美元每平方米。4、经双方当事人庭审质证认可，1993年6月国防科学技术工业委员会京东设计院的工程施工图中确定的工程造价系以该工程框架结构为前提确定的；1993年9月施工单位的承包工程概算书中也明确约定该概算未包括外墙涂料、内墙装修及门窗、空调灯具电缆等装修及设备，故上述两份证据中反映的工程造价不足以否定原终审判决认定的包括土建及设备在内的工程承包价格。5、1996年10月，北京建设工程概预算协会城建分会等单位对该工程造价的预算审查结论，系基于兴隆公司单方委托，不足以对抗法院委托的鉴定部门对本案工程造价作出的鉴定结论。二、抗诉书中关于二审法院委托鉴定主体及鉴定内容存在瑕疵并足以导致原终审判决错误的抗诉理由不成立。1、本院二审委托鉴定系在建设部机构改革前，建筑业司、建设监理司和标准定额司均有部分对工程造价进行管理的职能。2、精算公司为建设部1998年7月27日第11号公告批准的甲级工程造价咨询单位，本案二审委托鉴定结论作出时间系在精算公司已经取得甲级资质后。3、经查造价鉴定书，鉴定单位系根据92定额、92取费标准和92定额、94取费标准分别得出了鉴定结论，并非仅适用了94年取费标准；综合楼的鉴定中，有部分卫生洁具是以市场行情作为计价依据，且其确立的价格明显属于国内产品价格，说明鉴定单位在鉴定中不是完全按进口美标计价。兴隆公司未能提供证据证明原总后工程队及基泰公司使用的标有美标的卫生洁具为国内产品，亦没有提供证据证明二审鉴定对人工费取费标准及鉴定收费违反有关规定；根据双方合同约定及当事人主张，综合楼高压配电设备及安装不应计入综合楼造价，14号公寓楼应以单冷空调计价，二审鉴定对上述两个问题的计价有误，但由于本案鉴定是作为衡量合同单价的证据之一，；而非以此结算工程价款，即使扣除该部分费用，亦不能导致综合楼及14号公寓楼每平方米造价低于一份合同约定的价格。综上所述，本院原终审判决认定事实及适用法律并无不当。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（1997）民终字第110号民事判决。本判决为终审判决。审判长罗少华代理审判员于雷代理审判员董华二二年四月十八日书记员马东旭（代）四川省南部建筑企业（集团）公司与攀枝花钢铁（集团）公司建筑工程承包合同纠纷案【裁判法院】四川省高级人民法院【文号】(2000)川经终字第119号四川省高级人民法院民事判决书（）川经终字第号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）攀枝花钢铁（集团）公司，住所地四川省攀枝花市东区向阳村。法定代表人洪及鄙，董事长。委托代理人陈晓庆，四川兴远律师事务所律师。委托代理人唐进，四川兴远律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）四川省南部建筑企业（集团）公司，住所地四川省南部县南隆镇东风路号。法定代表人敬正贤，总经理。委托代理人刘斌，男，四川省南部建筑企业（集团）公司工作人员，住四川省攀枝花市东区望江街号附号。委托代理人殷建晖，四川攀枝花诚信达律师事务所律师。上诉人攀枝花钢铁（集团）公司因建筑工程承包合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（）攀经初字第号民事判决，向本院提出上诉。本院于年月日受理此案，并依法组成合议庭于同年月日进行了公开开庭审理。上诉人攀枝花钢铁（集团公司）的委托代理人唐进，被上诉人四川省南部建筑企业（集团）公司的委托代理人刘斌、殷建晖出庭参加诉讼。本案在审理过程中，经报请院长批准，延长审理期限。本案现已审理终结。原审法院审理查明，年月日，四川省南部建筑企业（集团）公司（简称南建司）与攀枝花钢铁（集团）公司（简称攀钢）签订一份攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同。该合同主要约定：工程承包范围及内容按攀钢设计院设计的总施工图及现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等包括的全部工程内容组织施工；承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮的承包结算方式；攀钢派刘艳君为工程负责人，派温泽毅为工地代表。合同签订后，南建司进场施工。施工过程中，双方又形成关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要、关于铸铁机山体塌方的会议纪要、炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会议纪要，约定设计蓝图工程量与现场实际有出入的，以现场签证为准，并对炼铁厂铸铁机山体的治理作了约定，且商定山体治理的工程量根据炼铁厂委托攀钢修建公司所测的测量成果，结合现场实际情况，最后以现场签证为准。年月日，南建司报送给攀钢设计管理处、工程管理处份工程联系单，在该联系单中以昆明勘测院对山体治理项目的测量与实际不符为由，建议重新委托测量。攀钢设计管理处在此联系单上批复：该地段不规则堆积物，无法进行准确测量，我处意见仍按原定原则，以现场签证实物工作量为准。年月日，在工程基本竣工的情况下，攀钢修建公司受炼铁厂委托，对炼铁厂边坡进行测量并得出竣工测量成果为“挖运土石方量立方米”。年月日，南建司将排洪工程交付，并负责保修至年月底。自年月日起至年月日止，南建司总计向攀钢上报份工程联系单。工程联系单载明静态爆破总土石方量为立方米，经攀钢有关人员签证认可的土石方工程量为人工凿石立方米，静态爆破立方米。南建司据此报送攀钢合同预算处份预算书，经其审核并核发份工程预算审批通知单，载明工程款为元。按合同约定下浮之后，其工程款总计元。南建司还于年月向攀钢合同预算处报送份总金额为元的预算书，这份预算书至今未审批。攀钢在施工过程中已向南建司支付工程款万元。由于攀钢名干部收受贿赂案发，攀钢便停止了对南建司预算书的审批及工程款的拨付，并由攀钢审计处对南建司承建的工程进行审计。时至年月日，攀钢向南建司致函称：整个工程结算金额为元，已多付元。请求南建司退还。南建司对此提出异议，攀钢仍坚持上述意见，南建司便提起诉讼，要求攀钢给付工程欠款元、停工损失元及违约金元。攀钢则反诉要求南建司返还其多付的工程款元。在诉讼过程中，攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算，昆勘院以年纵断面与年的纵断面比较计算出土石方量为立方米。攀钢据此向法院提交了昆勘院的计算结论及计算所依据的图纸，即昆勘院于年月和月制作的攀钢弄弄坪片区地形图图和图、昆勘院于年月制作的攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图、年月及月由攀钢设计院制作的总图及总系列图，并且还提交了昆勘院于年月日制作的攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘说明书，以证明南建司施工的土石方量为立方米。南建司认为攀钢和昆勘院提交伪证，申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。原审法院遂委托四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行了鉴定。该中心作出的鉴定结论为：年月日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的，无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量，其土石方工程量的计算结果是错误的。原审法院审理认为，原、被告双方签订的攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同合法有效。双方经协商一致形成的工程施工范围及工程量逐步增大的会议纪要，是双方所签合同的有机组成部分，双方亦应遵照执行。昆勘院于年月制作的地质图，由于其本身的缺陷，其客观性及精确性已经双方当时否定，该图没有证明效力。南建司挖运方量“以现场实物签证为准”，是双方意图真实、一致的表示。刘艳君、温泽毅收受贿赂的犯罪事实可能致签证的土石方量有出入，但这仅是一种可能，并不能惟一地证明南建司上报并由攀钢签证认可的土石方工程量有虚假，两者之间没有必然的因果关系，且没有刑事判决的认可及其他相应证据予以证实。因此，攀钢以刘艳君、温泽毅受贿犯罪事实证明双方的土石方工程量签证虚假的主张没有证据及法律依据支持，其理由不能成立。昆勘院于年制作的图、图以及年和年制作的断面图均未经南建司在施工过程中确认，而在本案诉讼中攀钢才向法庭提交，这些图纸的真实性、客观性没有相应证据证实，即这些图纸能否完整地再现当时的原始地貌、地形，没有充分的证据予以证实，攀钢在诉讼中单方委托昆勘院依据上述有关图纸计算出的立方米土石方量，缺乏证明力。同时，针对昆勘院制作的图及攀钢设计院依据该图制作的总图和总图、昆勘院在诉讼中单方受攀钢委托于年月日制作的土石方工程量计算结论等材料，委托鉴定中心对其鉴定所作出的鉴定结论更进一步否定了图、总图、总图以及昆勘院的计算结论等由攀钢提交法庭的证据。另外，炼铁厂委托攀钢修建公司于年月日所作“挖运土石方量为立方米”的竣工测量成果虽由于修建公司不具有测绘资格证书，其测绘成果不能作为定案的惟一证据，但该证据从另一侧面亦证实了昆勘院计算结论的错误。因此，上述证据已形成证据锁链，已相互印证南建司施工的土石方量是真实的及攀钢主张的事实不能成立等相应事实。南建司主张元工程款及其违约金的诉讼请求因有相应证据予以佐证，其主张应予支持；但其主张停工损失赔偿因缺乏证据支持，其主张不能成立，应予驳回。攀钢的反诉请求缺乏证据支持，不能成立，应予驳回。判决：攀钢于判决生效后十日内给付南建司工程款元并偿付违约金（违约金分段计算：自年月日至年月日止，按元的依照每日万分之四计付，自年月日起至工程款本金清偿之日止，按元依照每日万分之四计付）；驳回南建司本诉的其他诉讼请求；驳回攀钢的反诉请求。第一审本诉诉讼费元（案件受理费元，鉴定费元），南建司负担元，攀钢负担元；反诉案件受理费元，由攀钢负担。一审判决宣判后，攀钢不服，向本院提出上诉。其上诉的主要理由是：南建司提供的用以证明土石方量的工程联系单是通过行贿的方式取得，该工程联系单的取得方式不合法，不具有证明效力，原判根据该工程联系单认定土石方量属认定事实错误；鉴定机构所作否定攀钢提供的地形地貌图能作为计算土石方量依据的鉴定，因参与鉴定的四川省迅达工程咨询有限公司没有相应的测绘资格，且鉴定所选用的图纸错误，其鉴定程序不合法，鉴定结论不正确；攀钢提供的地形地貌图是历史档案，能客观反映本案工程的土石方量，本案工程的土石方量能够并且应当通过鉴定确定。请求撤销原判，判决驳回南建司的全部诉讼请求，并判令南建司退回多付的工程款。南建司辩称：攀钢工地代表和工程负责人虽然有受贿行为，但并无证据证明其为南建司多签了土石方量，原判依据其签署的工程联系单认定的土石方量真实、合法；四川省迅达工程咨询有限公司仅是鉴定机构聘用的鉴定参与人，并非鉴定机构，同时鉴定本身也无测绘内容，仅是对有关图纸及相关资料进行鉴定，该司参与鉴定的活动并不受其有无测绘资格证书的限制，一审委托鉴定机构所作鉴定在程序上合法，结论也正确，攀钢要求重新鉴定的理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，年月日，南建司与攀钢签订一份建筑工程施工承包合同。该合同主要约定：攀钢将其炼铁厂铸铁车间排洪工程发包给南建司，由南建司按攀钢设计院设计的总施工图及设计说明、设计变更、现场签证、业务联系单、图纸会审纪要、新增挡墙、山体处理等所包括的全部工程内容组织施工；承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮的承包结算方式（施工措施部分不下浮）；编、审施工图预算的依据和原则为攀钢设计院所设计的施工图及其设计说明和图纸会审纪要所包括的全部工程内容，按年四川省建筑工程预算定额及合同签订生效时止攀枝花市造价管理站已公布的与定额配套的有关规定执行，取费标准按国营二级企业执行；工程于年月日以前形成排洪功能，同年月日前全部竣工验收合格，交付攀钢使用；合同生效后，攀钢拨付给南建司万元作为工程备料款，工程进度款按南建司报送的月统计表并经攀钢审核后按月拨付，拨至时停拨，的竣工图保证金待全部工程竣工验收合格，交清竣工技术档案资料，办完“三材”核销手续，完成攀钢实供钢材量的废钢铁回收任务后结清，余的工程质量保证金待保修期一年满后据实结清；工程所需的钢材、木材、水泥由南建司根据施工图和工程进度编制用料计划报攀钢材料供应处审核后供应实物，并按（）攀二联字第号文规定的材料价格结算；双方按攀钢设计院设计的施工图、设计说明、设计交底、设计变更、国家规定的有关施工验收规范进行施工和验收；双方主要责任按国务院建筑安装工程承包合同条例第八条规定执行；攀钢派刘艳君为工程负责人，派温泽毅为工地代表，南建司派黄兴林为工地代表。合同签订后，南建司进场施工。攀钢设计院又绘制出总图，对保护铸铁车间的挡墙进行了设计。年月，南建司向攀钢提出施工方案。该方案载明，施工中需挖运土石方约，立方米。同月日，攀钢工程管理处召集攀钢工程计划处、合同预算处、设计管理处、炼铁厂及南建司对南建司提交的施工方案进行审查，形成关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要。该纪要主要载明：设计蓝图工程量与现场实际有出入的，以现场签证为准；山体处理范围以炼铁厂铸铁机厂房西北侧端头第一根柱子起，向西南方向按现有坡角以放坡至现有的地表泥土覆盖处，将现有的危石全部处理掉，工程量根据炼铁厂委托所测的测量成果，并结合现场实际情况，最后以现场签证为准。同月日，炼铁厂委托攀钢修建公司对南建司欲施工山体的部分断面进行测量，测量的土石方量为立方米，同年月对山体另一部分断面进行测量，测量的土石方量为，立方米，同年月对山体剩余断面进行测量，测量的土石方量为，立方米，总方量为立方米。在施工过程中，炼铁厂铸铁机厂房旁山体南端塌方，攀钢工程管理处于同年月日召集攀钢设计院、总调度室、工程计划处及合同预算处、南建司对塌方处进行了现场勘察，并于同月日形成关于铸铁机山体塌方的会议纪要，确定了处理方案。该纪要主要载明：为防止山体再次塌落给运输部及炼铁厂造成人身、设备损伤，对此山体进行处理，治理范围沿运输部休息室后即塌方处向东北方向约米范围以内以按现有地面坡角放坡至地表泥土覆盖处；工程量根据炼铁厂委托所测的测量成果，结合现场实际情况，最后以现场签证为准。为妥善治理塌方山体，攀钢于同年月日委托昆明勘测院对炼铁厂铸铁机厂房旁山体进行勘察。昆勘院受托进行勘察后，于同年月日制作并提交攀钢本攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书。该说明书附有份地质勘察说明及张地形图、张地质断面图、张赤平极射投影稳定性分析图。该说明书载明：通过对岩石边坡的定性分析，边坡属不稳定型；铸铁车间后，地质点处的陡岩，由于其不稳定因素，一旦滑移，将对下方的建筑物产生严重破坏，建议清除。年月日，攀钢设计管理处组织攀钢设计院、工程计划处、工程管理处、合同预算处、炼铁厂、昆勘院及南建司召开炼铁厂铸铁机厂房边坡治理审查会，形成炼铁厂铸铁机边坡治方案审查会纪要。该纪要主要载明：攀钢设计院按原资料所做的治理方案是可行的，但在下步施工中应根据昆勘院提供的补充地质资料对方案做必要的修改补充；根据昆勘院的补充地质资料，该边坡在坡度为至范围内是稳定的，由公司设计院按此修改设计，并对较明显裂缝采用人工方式用混泥土封闭；由于历史原因，在处理危石及风化严重的破碎状岩体时，个别区域将无法保证设计坡度，会议同意公司设计院削坡部分施工图只作为施工指导依据，结算时以现场签证的实物工程量为准。同年月，攀钢设计院绘制出总图，对原施工图中涉及山体治理的部分进行了修改补充。同月日，南建司向攀钢设计管理处、工程管理处报送份攀钢炼铁厂二期排洪工程的工程联系单。该联系单载明：攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程中的山体治理项目，于去年月由昆勘院进行了实地测量，从测量的结果与实际对照来看，量差比较明显，建议重新委托测量。攀钢设计管理处在此联系单上批复：该地段不规则堆积物，无法进行准确测量，其结果作参考亦极不可靠，我处意见仍按原定原则，以现场签证实物工作量为准。年月，南建司将攀钢炼铁厂铸铁车间排洪工程完工，其实际完成的工程包括水沟、挡墙、号转运站地坪的修建和铸铁车间旁的山体治理。当月日，在工程基本竣工的情况下，攀钢修建公司受炼铁厂委托对炼铁厂铸铁车间防洪地段挖运土石方量进行了测量，并形成一份测设成果表。该表载明：“根据地形实地测量，防洪地段挖运土石方量为，立方米。”修建公司在测设成果表上加盖公司测绘业务专用章。年月日，南建司将工程交付给攀钢，双方约定该工程由南建司保修至年月底。在施工过程中，南建司自年月日起至年月日止，主要针对铸铁车间旁山体治理的挖运土石方量，向攀钢报送份工程联系单，申报静态爆破土石方量立方米，攀钢现场签证人员刘艳君、温泽毅以攀钢修建公司预测的土石方量为指导进行签证，其认可的土石方工程量为人工凿石，立方米，静态爆破立方米。根据工程进度，南建司按攀钢现场签证人员认可的工程量陆续向攀钢合同预算处报送了份预算书，攀钢至年月日审核完，发给份工程预算审批通知单。该份审批通知单载明的工程款为，元（部分项目已下浮），按合同约定全部下浮之后，其工程款总计，元。其中，属于山体治理中挖运土石方的价款为，元。南建司还于年月向攀钢合同预算处报送份总金额为，元的预算书，攀钢至今未审批。攀钢在施工过程中共向南建司支付工程款万元。由于攀钢刘艳君、温泽毅涉嫌受贿被立案侦查，攀钢便停止对南建司所报预算书的审批及工程款的拨付，并确定由其内部审计处对南建司承建的工程进行审计。年月，刘艳君、温泽毅因在负责本案工程量签证过程中收受南建司施工负责人的贿赂，分别被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年。年月日，攀钢经审计向南建司致函称：整个工程结算金额为元，已付，元，比结算金额多付元。请求南建司退还。南建司对此提出异议，攀钢又于年月日回函，坚持上述意见。南建司经多方追索未果，便提起诉讼，要求攀钢给付工程欠款，元、停工损失，元及违约金元。攀钢反诉称，南建司所完成的工程土石方量仅，立方米，实际工程款仅，元，已付，元，多付，元，要求南建司返还其多付的工程款。在一审诉讼中，攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算，昆勘院以年纵断面与年的纵断面比较计算出土石方量为立方米，攀钢据此向原审法院提交了昆勘院的计算结果及计算所依据的图纸即昆勘院于年月和月制作的攀钢弄弄坪片区地形图图和图、昆勘院于年月制作的攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图、年月及月由攀钢设计院制作的总图及总系列图，并且还提交了昆勘院于年月日制作的攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书，以证明南建司施工的土石方量为立方米。年月日，攀钢曾向原审法院申请对图、攀钢设计院制作的总施工图及昆勘院于年制作的竣工图的有关数据进行鉴定，以确定山体治理部分的土石方量，但又于同年月申请撤回。南建司则认为攀钢和昆勘院提交伪证，损害其名誉，申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。原审法院遂委托四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行鉴定，该中心聘请工程测量高级工程师张同丰、工程地质高级工程师孙亚、中国注册造价工程师陆亨辰作为鉴定专家，并聘请四川省迅达工程咨询有限公司作为协作单位，对上述有关图纸进行了鉴定。其所作鉴定结论为：年昆勘院绘制的“攀钢弄弄坪片区地形图”即图、图和年攀钢设计院绘制的总图存在严重问题，不能满足工程测量规范的相关要求，作为土石方量的计算依据不妥当；年和年断面图，没有出图单位、出图印章、出图时间，且未绘制正规蓝图，其真实性与合法性不具备，不能作为工程量的计算依据；年月日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的，无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量，其土石方工程量的计算结果是错误的。在二审期间，攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交昆勘院于年采用陆地摄影法拍摄的控制相片、干板片、地形图和铸铁车间修建的竣工资料，申请对本案所涉工程的土石方量进行鉴定，并声明该部分资料是供鉴定使用的，不属于民诉法规定的证据，其真伪应由鉴定机构审查，南建司无权质证。经本院咨询一审委托的鉴定机构的专家，攀钢提供的铸铁车间修建的所谓竣工资料并不属于竣工资料，而是施工图。本院认为，南建司与攀钢双方所签建筑工程施工承包合同和双方在施工过程中就工程范围的扩大与工程量计算方式的变化经协商一致形成的会议纪要以及攀钢设计管理处对边坡治理工程量计算方式的批复，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律法规，应属有效，双方均应遵守。双方当事人在二审中争议的焦点是原判认定的土石方量是否正确。原判根据刘艳君、温泽毅签署的份工程联系单，将土石方量认定为立方米。但由于刘、温二人在签署该工程联系单过程中接受了南建司施工负责人的贿赂，该份工程联系单作为证据本身其来源不合法，不具有证明效力，原判以其作依据确定土石方量不当。攀钢就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。该份工程联系单记载的土石方量集中在攀钢铸铁车间旁的山体治理上。对该部分土石方量的认定，攀钢申请本院委托鉴定。而要鉴定本案工程的土石方量，必须具有反映被治理山体在铸铁车间建成后本案工程施工前的地形地貌图，用该图与本案工程的竣工图对照比较才能计算出准确的土石方量。攀钢在一审中提供的图纸资料，一审法院委托的鉴定机构已确认其不能作为鉴定土石方量的依据。参与鉴定协作的四川省迅达工程咨询有限公司虽然无测绘资格，但该司并非作出本案鉴定结论的鉴定机构，鉴定机构是四川省高级人民法院司法技术鉴定中心，该中心及其指定的鉴定专家具有相应的鉴定资格，其鉴定结论应当采信。二审中，攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交了昆勘院年用陆地摄影法对本案工程所在地区拍摄的相片、干板片和铸铁车间的所谓竣工资料，并据此提出该相片、干板片可转变成地形图，用转变成的地形图和铸铁车间的所谓竣工资料及年月在施工中因山体治理的需要委托昆勘院勘测所绘制的地形图作为再现被治理山体施工前地形地貌的依据，与本案工程竣工后的地形地貌相对照而鉴定土石方量，但是，年以后相关地形因铸铁车间的修建而改变，年的相片、干板片转变成地形图仍不能全面反映被治理山体在本案工程施工前的地形，而攀钢提供的铸铁车间的所谓竣工资料并不属于竣工资料，而是施工图，同样不能准确反映被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程开工前的地形，况且攀钢在提供该资料时表示拒绝对方质证，该证据资料本身也不能采用，故攀钢在二审中提供的该两类资料，仍不能作为鉴定土石方量的依据。至于昆勘院于年月在施工过程中测绘的地形图及攀钢设计院依据该图所作总图，原审法院虽未送鉴定机构鉴定，但南建司在施工时便在交给攀钢的工程联系单上提出昆勘院的测绘不准确，要求重新测量，攀钢即在该联系单上批复“无法进行准确测量以现场签证实物工作量为准”，双方已排除用该两份图纸作为计算工程量的依据，该两份图纸也不能作为鉴定土石方量的依据。据此，由于被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程施工前的地形地貌无确切的证据再现，不能通过鉴定方式确定山体治理的土石方量，对攀钢的鉴定申请，本院不予支持。攀钢提出的一审委托的鉴定机构所作鉴定不合法，不能采信及本案工程的土石方量应通过鉴定确定的上诉理由不能成立，不予支持。山体治理的土石方量，鉴于双方在施工过程中以会议纪要的形式确定为“根据炼铁厂委托所测的测量成果并结合现场实际情况最后以现场签证为准”，而刘、温二人实际也是以炼铁厂委托攀钢修建公司所预测的土石方量为指导进行的现场签证，因此，在现场签证的工程联系单不能采用又不具备鉴定条件的情况下，按攀钢修建公司在本案工程竣工后所测的土石方量来确定其土石方量符合双方的意思表示。在本案工程基本竣工时，攀钢修建公司于年月日测量出铸铁车间防洪地段挖运土石方量为，立方米，据此可认定山体治理的土石方量为，立方米。因该土石方量比原判认定的立方米土石方量少立方米，应对原判认定的该部分土石方量的工程价款进行相应的调减。比照立方米土石方中的人工凿石与静态爆破的比例，认定立方米土石方中的人工凿石为立方米，静态爆破为立方米。按攀钢对人工凿石和静态爆破土石方审定的平均价格计价（已下浮），人工凿石为每立方米元，立方米共元，静态爆破为每立方米元，立方米共元，总计元。立方米土石方的价款，元减去该元价款后为元，该价款为，立方米土石方的价款。该价款加上按总图的工程量审批的工程价款，元再加上因攀钢拖延审批被视为认可的工程款，元，共元，即为南建司所完成工程的总价款。攀钢在施工过程中已付工程款万元，尚欠元。攀钢对南建司所报结算的最后审批日为年月日，攀钢按约应当在该日后的合理时间内即应在年月底前付清欠款。攀钢未按时付清工程款，是导致本案纠纷的主要原因，应承担本案的主要责任。鉴于攀钢因发现其现场签证人员接受施工方贿赂而对工程量进行重新审核并暂停付款有一定合理性，可不追究其因迟延付款而应支付违约金的责任，但攀钢应向南建司给付未付工程款及法定利息。南建司有关人员向攀钢现场签证人员行贿，也是导致本案纠纷的原因，也应承担相应责任。攀钢要求驳回南建司全部诉讼请求并判其返还多付工程款的上诉请求，无事实根据和法律根据，本院不予主张。原判认定部分事实有误，适用法律不尽恰当。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、中华人民共和国民法通则第一百零六条第一款、第一百一十一条、中华人民共和国经济合同法第六条、第二十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持四川省攀枝花市中级人民法院（）攀经初字第号民事判决的第二项、第三项，即：驳回四川省南部建筑企业（集团）公司本诉的其他诉讼请求；驳回攀枝花钢铁（集团）公司的反诉请求。二、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（）攀经初字第号民事判决的第一项，即：攀枝花钢铁（集团）公司于判决生效后十日内给付四川省南部建筑企业（集团）公司工程款，元并偿付违约金（违约金分段计算：自年月日至年月日止，按，元的依照每日万分之四计付；自年月日起至工程款本金清偿之日止，按，元依照每日万分之四计付）。三、攀枝花钢铁（集团）公司在本判决生效后十日内给付四川省南部建筑企业（集团）公司工程款元及利息（利息自年月日至年月日止，以元（总价款的减已付款）为基数；自年月日起至工程款本金付清之日止，以元为基数，均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算）。第一审案件受理费，元，鉴定费，元，共，元，由攀枝花钢铁（集团）公司承担元，四川省南部建筑企业（集团）公司承担元。第二审案件受理费，元，由攀枝花钢铁（集团）公司承担元，四川省南部建筑企业（集团）公司承担元。本判决为终审判决。审判长李学斌审判员徐红代理审判员李葆中二年十二月十四日书记员张思会附：四川省攀枝花市中级人民法院民事判决书（）攀经初字第号原告四川省南部建筑企业（集团）公司。住所地：南部县南隆镇东风路号。法定代表人敬正贤，系该公司总经理。委托代理人刘斌，男，系该公司攀枝花公司经理，住攀枝花市东区望江街附号。被告攀枝花钢铁（集团）公司。住所地：攀枝花市东区向阳村。法定代表人洪及鄙，系该公司董事长。委托代理人张群力，系四川攀枝花道合律师事务所律师。委托代理人姚海泉，系四川攀枝花道合律师事务所律师。原告四川省南部建筑企业（集团）公司（以下简称南建司）诉攀枝花钢铁（集团）公司（以下简称攀钢）建筑工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南建司委托代理人刘斌，被告攀钢委托代理人张群力、姚海泉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南建司诉称，年月日南建司与攀钢签订一份攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同。该合同约定：本工程按攀钢设计院设计的总施工图、现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等所包括的全部工程内容组织施工；编、审施工图预算的依据和原