办案指引劳动法业务实务操作(徐阳律师)

劳动法业务基本技能徐阳律师引言：非常感谢刘老师对我的鼓励。今天坐在这里，其实我也是点睛政法网络学堂的一名学生，我觉得这个平台非常好。点睛政法网络学堂可以说是培养律师的一个摇篮，在这里我们可以学到一些书本上学不到的东西，也可以领略一些大律师的风采。我也经常上这个网站，也经常跟大家一起学习。今天很荣幸，交给我这样一个光荣而艰巨的任务，让我介绍一下劳动法这一块内容。劳动法这一块，近几年做的确实比较多。刚才刘老师也提到专业化分工的问题，确实专业化分工我觉得是一个律师发展的大趋势，而且这个分工是越来越细了。所以我的体会是，头几年做律师，面要宽，什么都要做，打好基本功。因为好多东西是交叉的，比如我们在处理劳动争议案件的时候，也可能涉及到民法的一些知识，甚至涉及到一些刑法的问题，这个人都已经犯罪了，你还按照劳动法去解释，这可能就不全面。所以我们要在做到全面的基础上，发现自己在哪个方面有兴趣，或者被市场选择你在哪个方面有空间，这样我们再去深入地研究，有一两样擅长。但如果把劳动法作为自己的一个专长来讲，我觉得还是需要一定的勇气。我也是北京律师协会劳动与社会保障法律专业委员会的委员，很多劳动法的“大腕”、专业律师都把这块业务戏称为“苍蝇肉”，因为大多数争议标的比较小，收费比较少，跟其他的专业有一定的差距。比如房产专业，现在一个房产争议，律师很容易一个案子就收几万块钱，劳动的案子也很容易一个案子收几千块钱。其实工作量差不多，差距还是挺大的。但是这一块市场肯定是有的，而且市场很大。我们可以看一组数据：2009年上半年仲裁委受案量达到了4万多件，同比增长了1倍多，2009年全年北京市劳动争议案件突破了10万件，申诉的金额超过了10个亿。对于一般的劳动法律师来讲，接触的层面比较低，在劳动者一方或者是规模不大的企业，收费是很困难的。但不是说劳动法这个领域没有大案要案，在一些群体性的、人数比较多的案件，可能一个案件带几百个人，或者像单位这一方的整合、兼并，也会出现大案要案，还有一些涉外的案件。但是这一些劳动法领域的高端业务，除非你在这个专业领域是非常权威、非常重量级的人物，你才能拿到这样的大单。所以说如果孤注一掷地做劳动法这一块，我觉得还是需要一定的勇气。做一个劳动法律师，有这个市场需求，解决温饱问题还是没有问题的，因为这一块的市场是很大的。今天我给大家介绍的内容主要分为四个部分：（一）劳动法业务概述（二）律师代理仲裁诉讼中的工作（三）劳动合同业务（四）草拟和修改内部劳动规则 第一章 劳动法业务概述 第一节 劳动法的体系和特点一、劳动法的体系纵向：按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件。在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。劳动法颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。在劳动法颁布一个月之后，原劳动部发布了关于贯彻实施劳动法的意见通知第十部分“关于完善劳动法律体系问题”中提出：劳动法是劳动法律体系中的基本法，要是使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的就业促进法、劳动合同法、工资法、安全生产法、劳动保护法、社会保障法、劳动争议处理法、劳动监察法等单项法律和法规，形成完善的法律体系。自劳动法颁布实施以来，十余年内只颁布了安全生产法。2007年迎来了劳动立法年，在立法计划中有关劳动与社会保障的立法有四项之多，分别是就业促进法、劳动争议调解仲裁法、劳动合同法、社会保险法。劳动合同法出台引起了社会的广泛关注，对这部法律的争论也一直没有停止过，甚至提出从根本上否定劳动合同法提出修改这部法律？劳动合同法到底是一部公平正义的法律，还是“善良的恶法”？实践是检验真理的唯一标准。律师是实践者，这部法律的实务性很强，一定要学好用好。劳动合同法有很多突破，我认为：第一大突破就是根治不签合同问题。 我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20的签合同、80的不签合同，这是一个状况。第二个状况，就是已经签了的合同里面80属于短期合同。第二大突破就是解决了合同短期化的问题，“引导”长期用工，具备法定条件必须签无固定期合同。还有规范试用期、劳务派遣等等突破，从合同的订立、履行、变更、终止、解除五大环节都做了明确具体的规定。劳动争议调解仲裁法2008年5月1日实施的一部程序法，是劳动争议处理制度作出了六大突破性制度设计：1.部分案件“一裁终局”2.仲裁时效期限延长为一年3.缩短劳动仲裁审理期限4.举证责任分配更加合理劳动争议调解仲裁法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。考虑到用人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。5.劳动争议仲裁不收费6.突出劳动争议调解程序二、劳动法的几个特点 1.劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。劳动关系是一种不平等的关系，“强资本、弱劳动”的客观规律，资本永远追求利益的最大化，压低用人成本，把劳动者变成它的附属。劳动者处于弱势地位，要想使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律来矫正劳资双方实际上的不平等，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。2.劳动法不同于民法，处处体现出国家公权力的干预，规定了一系列的强制性规范。劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。比如说社会保险的缴纳、最低工资标准、工作时间等劳动基准的规定，不允许用人单位与劳动者协议变通，用人单位一旦违反就会导致无效，劳动合同与民事合同截然不同，劳动合同本身是法定最低标准基础上的契约自由，劳动者有法定的救生衣，用人单位的劳动合同及规章制度一旦违反强制性规定就会导致无效。从事劳动法业务的律师一定要端正心态，不能向处理民事合同一样站在一方角度的利益最大化，而要考虑劳资双方的平衡，促用人单位的劳动关系的和谐发展，不能完全写的很刻薄。3. 实体法和程序法相统一由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。第二节 劳动法业务概要 一、劳动专项法律顾问担任劳动专项法律顾问的职责范围是：（一）日常咨询顾问服务（随时通过电话、传真、邮寄、E-mail等形式进行）1.及时向甲方提供国家或政府最新发布的劳动政策法规；2.在本合同有效期内，甲方有权随时要求乙方就中国的劳动法律、法规、政策等问题提供咨询服务。该咨询项目主要涉及下列诸方面的政策法规：劳动争议、劳动合同（包括订立、履行、变更、解除、终止、续延劳动合同等）、集体合同、工会法、工资、经济补偿与赔偿、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、工伤保险、女工生育、医疗保险、职工福利、工作时间与休息休假、劳动安全和保护、女职工特殊保护、开除、除名、辞退、辞职、自动离职、经济裁员、聘用外籍员工、外地工、农民工、提前退休与退职、员工个人档案、职业培训、其他与员工关系相关的政策法规等；3.参与起草、修改或审查（劳动合同、规章制度等）人事管理的各种法律文书；4.参与甲方对员工工资、社会保险及福利制度的合法性设计、修改和审查；5.对甲方与员工履行劳动合同或变更劳动合同中的具体问题提供咨询意见。6对甲方解除或终止员工劳动合同及辞退员工的程序提供咨询或难题解决方案；7参与对甲方企业内部劳动关系状况的分析，并提出改善意见或建议；8协助甲方做好内部劳资纠纷调解工作，提供解决纠纷的法律依据及处理意见；9参与研究、制定对员工的奖励、惩罚决定，提出建设性意见。（二）现场咨询服务甲方有下列需求之一的，可以要求乙方派人到甲方北京地区经营场所，提供现场服务：1当甲方对内部人力资源政策中涉及员工权益问题进行重大调整时，需要乙方派人参加相关会议讨论的；2当甲方产生劳资危机及冲突或突发事件时，需要乙方派人到甲方单位协助解决的；3当甲方需要对本公司劳资关系进行诊断，要求乙方派人到甲方单位进行诊断并提供诊断意见的；4当甲方需要裁员，要求乙方派人到甲方单位提供裁员策划、裁员方案的制定及裁员咨询服务的；5其他甲方认为需要乙方派人到甲方单位提供咨询服务的情形。（三）其他1代理甲方与员工之间发生的劳动仲裁或诉讼案件；2甲方可免费报名参加乙方在所内举办的劳动法律知识的讲座，如甲方需要，乙方可按甲方要求上门培训，每年度对甲方员工提供不超过两次劳动法律知识讲座；3对甲方劳动法律事务部门的工作给予必要指导。二、劳动法律知识讲座三、代理仲裁或诉讼案件四、企业改制、兼并等因素引发的大规模的人员安置问题第二章 律师代理仲裁诉讼中的工作 00：42：20程序：一裁两审，仲裁前置。2009年上半年仲裁委劳动争议案件累计40523件同比增长131%，超过2008年全年案件量的80%。申诉金额超过10个亿，调解率达49%。北京一审法院受理13900件，比同期上升57%。二审4528件，二审案件比同期上升109%。第一节 劳动仲裁 一、劳动争议仲裁的概念劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人自愿申请仲裁的劳动争议，依据法律规定、双方当事人的约定，通过劳动争议仲裁程序，居中进行公断或调解，并做出对双方当事人都有约束力的裁决的一种处理劳动争议的方式。二、劳动争议仲裁的性质 1.劳动争议仲裁机构的性质（1）准司法性； 法院是“八路”，仲裁是“土八路”。（2）行政性：劳动行政部门人员占多数。2.劳动争议仲裁行为的性质：劳动争议仲裁委员会不能作为行政被告。3.劳动争议仲裁裁决的效力：对裁决不服的当事人，可以在法定期间及法定情形出现时向人民法院起诉或申请撤销。三、劳动争议仲裁委员会的组成 1.三方原则：劳动行政部门代表、工会代表、企业方面的代表组成。2.组成人员必须是单数3.三方组织各自选派仲裁员资格：（1）曾任审判员的；（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作五年的；（4）律师执业满三年的。四、劳动争议仲裁委员会的管辖 1.地域管辖：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议2.级别管辖：仲裁的级别管辖仅仅是划分权限的需要如2009年4月1日开始北京市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件：（1）用人单位注册地及劳动合同履行地位于东城区、西城区、崇文区、宣武区、海淀区、丰台区、朝阳区和石景山区，注册资金在壹仟万美元以上(或者相当于壹仟万美元以上)的中央、市属单位与外商合资、合作企业和外商独资企业(含港澳台合资、合作和独资企业)的劳动争议案件；（2）在全市有重大影响的劳动争议案件；（3）市劳动争议仲裁委员会认为应当受理的劳动争议案件。3.移送管辖：仲裁委员会在受理案件后，发现该案件不属本委管辖，而将案件交给有管辖权的仲裁委管辖。4.指定管辖：仲裁委员会之间对案件管辖权发生争议，由共同的上一级仲裁委员会主管部门指定仲裁委员会管辖。注意：调解仲裁法第21条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。五、劳动争议仲裁参加人 1.仲裁当事人2.共同当事人（1）劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。（2）发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。3.第三人：是自己申请参加或者仲裁委通知参加，处理结果将影响到第三人的权利义务。4.代理人（1）法定代理人；（2）指定代理人；（3）委托代理人：律师不能以公民身份代理。六、劳动争议仲裁委员会受案范围 调解仲裁法 第2条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”注意：北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要1.根据劳动争议调解仲裁法、社会保险费征缴暂行条例、社会保险稽核办法、劳动保障监察条例及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；（2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。（3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。2.因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。3.劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。处理社保先区分身份，农业户口还是城镇户口，农业户口解除终止劳动关系时可以一次性结算个人帐户，如果连续缴纳15年可以享受退休待遇的，如果主张赔偿一次性结算，如果补缴不处理。七、劳动争议申请与受理 1.申请（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（2）如在规定的仲裁时效内，因调解、投诉等原因中断，从中断之日起，仲裁时效重新计算。因不可抗力或其他正当理由，当事人不能在规定时效内申请仲裁的，仲裁时效中止。（3）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2.受理（1）劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理过者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。（2）受理后，五日内送达。被申请人十日内提交答辩书。未提交答辩书，不影响仲裁的进行。八、劳动争议调解与裁决 1.调解是必经程序调解结果可能少于，也可能超出仲裁请求。最终审查是否合法，比如包含补缴社保，不能现金一次性补偿。2.裁决（1）仲裁裁决，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。（2）案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。3.一裁终局第47条：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。冲突：劳动者不服起诉与用人单位申请撤销裁决之间的冲突？劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据劳动争议调解仲裁法第49条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。九、开庭审理程序 1.准备阶段到庭情况：迟到30分钟以上申诉人按撤诉、被诉人按缺席判。代理权限：授权不是本人签字按撤诉处理。2.调查阶段（1）核实当事人身份、宣布庭审中的权利义务、是否增加变更请求、是否申请回避。（2）调查与举证质证相结合（3）证人出庭应接受质询和当事人的询问。3.辩论阶段4.裁决阶段第二节 代理劳动争议诉讼 一、劳动争议处理模式：一裁两审 1.劳动争议案件仲裁前置程序，调解率达49%。未经仲裁法院不受理仲裁裁决不服起诉到法院占30%，上诉到二审占10%。2.劳动争议案件周期长： 一裁（组庭之日起45日，特殊延长15日） 一审（立案之日起普通程序6个月，简易程序3个月） 二审（对判决的上诉案件3个月，裁定30日内审结）3.举例：韩某起诉某日本料理店（1）仲裁阶段：申请人韩某称其2001年3月入职，一直没有签劳动合同，口头约定工资3000元，未依法缴纳社保，2009年3月30日提出被迫辞职，要求1、未签劳动合同从2008年1月1日至2009年3月30日的另一倍工资42000元；2、支付违法解除劳动合同的经济补偿金27000元；3、确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系。被申请人称，不存在劳动关系。申请人举证两张完税证明，证明劳动关系。被申请人不认可单位名称是申诉人手写的，不能证明是被申请人支付。裁决结果：申请人提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，证据不足不予裁信。驳回申请人的仲裁请求。（2）一审阶段：原告申请法院调查，经法院调查申报单位为被申请人。被告称只能证明双方在2009年2月4日到2009年4月24日之间双方存在劳动关系，双方是非全日制职工，不是全日制职工。非全日制口头约定每天只工作4小时，提交了公司非全日制用工规定，工资表没有原告签字。被告没有提供非全日制完整的考勤记录及工资支付记录，不足以证明被告存在非全日制用工形式。用人单位对于劳动者用工年限承担举证责任，现在没有提供相应证据，依法采信原告的主张。原告主张由于被告一直没有给其交纳社保被迫离开，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。判决：（a）确认2001年3月1日至2009年3月30日期间存在劳动关系；（b）支付原告2008年2月至12月未签合同双倍工资的另一倍工资33000元；（c）支付违法解除的经济补偿金24000元。（3）二审正在继续二、法院一审程序（一）立案诉讼请求不能超出仲裁请求的范围。（二）开庭 原告诉讼请求被告答辩原告举证被告质证被告举证原告质证辩论（三）如何举证 1法律事实和客观事实 2分析判断证据的方法（1）甄别：是对收集的证据，逐一地进行单个审查、辨别其真伪和确定其证明力的方法。（2）比较：是对两个或两个以上具有可比性的证据加以辨别。区别异同，发现矛盾，而确定证明力的方法。（3）综合：就是综合分析。（4）取舍：就是仲裁人员对全案证据进行全面的综合分析，形成对该案的基本看法后，把支持自己观点的证据排选出来加以组织，再根据组织起来的证据检验形成的观点是否正确、证据是否充分。（四）证据的种类 1书证 2物证3视听材料 4证人证言5当事人的陈述 6鉴定结论（举例：佳能）7勘察笔录以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。案例：申诉人刘某诉某杂志社，主张双倍工资09年1月至12月按每月3000元计算共36000元；因未缴社保支付经济补偿金3000元；补缴社保费11844元；证据：（1）收入证明；（2）工作证；（3）网站人员名单。被诉人：（1）5月工资领用单900元；（2）派出所询问笔录，买房子时盖的章最后结算九千元；（3）结算6月工资1000元，7月工资1000元，5月欠100。（五）不能单独作为认定案件事实的证据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定69条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：1未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；2与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；3存有疑点的视听资料；4无法与原件、原物核对的复印件、复制品；5无正当理由未出庭作证的证人证言。（六）如何质证 审查证据“三性”：真实性、关联性、合法性。1证据的客观性：劳动争议仲裁证据是客观存在的事实。2证据的关联性：劳动争议仲裁证据是与案情有联系的事实。3证据的合法性：劳动争议仲裁证据的收集，必须是合法的。（七）如何认定证据的效力 数个证据对同一事实的证明力大小，可以依照下列原则认定：1国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； 3原始证据的证明力一般大于传来证据； 4直接证据的证明力一般大于间接证据； 5证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。三、二审程序 1.第二审程序的概念和意义第二审程序也称上诉审程序，是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的判决或裁定，依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审理和作出裁判所适用的诉讼程序。我国民事诉讼实行两审终审制，也称为终审程序。2.上诉提起：判决15日内、裁定10日内，向原审法院提交上诉状。3.审理范围：当事人的上诉请求有关的事实和法律问题。 4.裁判（1）驳回上诉，维持原判（2）依法改判（事实清楚，适用法律错误）（3）裁定发回重审（认定事实错误，或者事实不清证据不足）5.审限：判决是在二审法院立案之日3个月内审结，裁定是30日内审结。第三节 代理劳动争议案件的执行 一、执行管辖发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。二、申请执行的期限 申请执行的期间为二年。三、执行的措施 1.被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。2.人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。3.人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。4.人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。5.财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。6.被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。7.被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。8.被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。案例：某建筑公司工地总工被解除劳动合同，状告单位案。第三章 劳动合同业务第一节 劳动合同的主体资格一、“劳动者”应达到的年龄条件1劳动者的最低就业年龄是16岁还是18岁？我国劳动法规定的最低就业年龄是16周岁。2劳动者的法定退休年龄是多少？国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。二、哪些人不属于劳动合同范围的“劳动者” 1.童工劳动法第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。即，用人单位不得使用童工。即除了依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利，文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人外，任何用人单位都不得使用年龄不满16周岁的未成年人。2.退休返聘人员是一种民事雇用关系，受民事法律法规的调整。3.兼职人员通常劳动关系只有一对，与一家用人单位存在劳动关系，再到其他的用人单位工作，就不具备签订劳动合同的主体资格，这样的人员在原单位是劳动者，但在新的单位，是劳务人员，不属于劳动法意义上的劳动者。我国的法律对于兼职持消极否定的态度，如劳动合同法第39条第4项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”第91条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。” 4.在校的学生利用课余时间或假期从事勤工助学的大学生劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此在校的大学生，及时年龄已满16周岁，因为是在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，因此也不是“劳动者”。5.未办理两证的外籍员工外国人在中国就业管理规定第5条：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证书（以下简称许可证书）后方可聘用。”第8条：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得外国人就业证（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”第二节 劳动合同的期限 一、合同签多久劳动合同按照合同期限进行分类，可以分为三类：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。经双方协商一致，可以签订任何一种期限的劳动合同。二、固定期限劳动合同 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 从劳动者角度来说，签订多长时间的劳动合同？劳动者可以毫无顾虑地与用人单位签订较长期限的劳动合同，因为劳动者享有无限的辞职权，只要劳动者提前一个月书面通知单位就可以解除劳动合同，不需要经过用人单位的批准。所以，劳动者不用担心签较长期限的劳动合同就被捆住了。从我国立法本意上看，就是要保证劳动者的自由流动。由于我国一直以来的劳动力市场供大于求、就业难的现状，现实生活中劳动者选择跳槽也是相当慎重，竞争越来越激烈，一份称心的工作来之不易。所以，尽管劳动者是自由的，也不会轻易选择跳槽，劳动力市场还是相对稳定的。对于用人单位来说，签订多长期限的劳动合同必须规划和设计？在2008年1月1日劳动合同法实施之前，许多用人单位的劳动合同一年一签，甚至一年几签，大部分采用短期合同。用工很随意，管理很粗放，劳动合同到期提前一个月通知就可以终止而且不需要支付经济补偿金。劳动合同法实施之后，立法上引导长期用工。一方面用人单位提出合同到期终止要支付终止经济补偿金，增加了用工成本。另一方面，用人单位连续订立两次固定期限劳动合同再续订的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同以外，用人单位必须订立无固定期限的劳动合同。比如，还是按照一年一签的老办法，在2008年以后签了两次，就意味着1+1=无固定期的概念。所以，初次签订合同时间不宜太短，一般两年、三年为宜，用好试用期，对试用期内不符合录用条件的及时解除，合同期满不想用的办理终止手续。三、无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。没有特殊的情况，一般要履行到劳动者退休。在北京市无固定期限劳动合同示范文本中表述为：只约定劳动合同的生效日期，不约定终止日期，是无固定期劳动合同的的约定方式。（一）订立无固定期限劳动合同的情形1.双方自愿可以订立无固定期限劳动合同2.具备以下法定情形，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同：第一种情形：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。工龄如何计算？劳动合同法实施条例第9条进一步明确，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动合同法实施条例第10条补充规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。劳动者在同一家用人单位连续工作满十年，是劳动者要求用人单位订立无固定期限劳动合同的法定条件，劳动合同法比劳动法放宽了条件，取消了双方同意续延劳动合同这一致命要件。第二种情形：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第三种情形：连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后签订固定期限劳动合同开始计算。劳动合同法2008年1月1日生效，因此，凡是2008年1月1日以前订立的固定期限劳动合同，不计算次数，2008年1月1日以后订立的固定期限劳动合同开始计算次数。第四种情形：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。该法定情形是督促用人单位及时与劳动者签定劳动合同，是对不签书面劳动合同的一种惩罚。综上，在上述法定情形出现的情况下，除了劳动者主动要求签订固定期限劳动合同，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有否决权，最终订立无固定期劳动合同的决定权在劳动者而不在用人单位。（二）无固定期限劳动合同铁饭碗劳动者同时应警惕这样的误区，无固定期限劳动合同并不等于铁饭碗，对于无固定期限劳动合同用人单位虽不能用合同到期来终止合同，但只要具备解除的法定情形、解除的依据、履行解除的法定程序，无固定期限劳动合同同固定期限劳动合同一样是可以解除的，所以，并不等于劳动者签订了无固定期限劳动合同就进了保险箱，高枕无忧了。很多用人单位把无固定期限合同视为洪水猛兽，毕竟我国法律对于解雇制度过于严格，对于解除的原因、解除的依据、解除的程序是否合法等完全由用人单位来举证，如果解除不成立被撤销，劳动者可以要求恢复工作继续履行无固定期限的劳动合同，劳动者不要求继续履行的或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。所以，解除不成立后果很严重，这也是用人单位担忧之处，在引导长期用工这种情况下，作为用人单位一方必须重视制度建设，建立和完善规章制度，奖勤罚懒建立和完善奖惩制度、考勤制度、考核制度等用工制度，与劳动者密切相关的作为奖惩依据的重要内容做成员工手册，人手一册， 按制度办事进行有效管理。四、以完成一定工作任务为期限劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在北京市以完成一定任务为期限劳动合同示范文本中表述为：在实践中，建筑施工行业多采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，通常以某一建设项目竣工为终止期限；还有培训行业，以完成某期培训或完成某个培训项目为终止日期；技术研发，以完成某项技术开发为期限等使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以及一些具有季节性、非常规性、订单性用工的也可以使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。如奥运会期间，某网站编辑部为了应对奥运会期间的外文发稿要求，需要在奥运会期间使用若干翻译，这样，劳动者可以和某网站签订以完成奥运稿件翻译工作为期限的劳动合同。使用以完成一定工作任务为期限的劳动合同必须注意的是，要明确终止的标志性界限，不要引起争议，比如前面所说的建筑施工行业多通常以某一建设项目竣工为终止期限；如果约定盖完楼作为终止的期限就会产生争议，盖完楼是指竣工日期、还是验收日期、还是交付使用日期具有不确定性将来容易引发争议。第三节 工作内容和工作地点 一、工作内容（一）如何约定工作内容通常劳动合同中都要求有对工作内容的约定，工作的内容，即工作岗位，指劳动者被聘用到何岗位，担任何种职务，负责什么样的工作。通常还会包括岗位职责、工作的范围和应达到的质量标准。在北京市固定期限劳动合同示范文本中表述为：第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任 岗位(工种)工作。第六条乙方工作应达到 标准。 律师提示：1劳动者要警惕过于苛刻的岗位职责。劳动者应当认真阅读用人单位制定的工作内容和岗位标准，看单位要求完成的工作是否过于苛刻，如果经过努力是不可能达到的，那就要慎重考虑，因为一旦签订自己达不到的岗位标准，用人单位是有权利用该岗位职责进行考核的，如果达不到岗位职责的标准认定为不胜任工作，第一次用人单位有权利调岗，经调岗或培训后第二次不胜任的，用人单位有权利解除劳动合同。2劳动者要警惕模糊岗位劳动者要警惕模糊岗位，比如行政人员，打字员是行政人员，办公室主任也是行政人员；再比如后勤人员，清洁工、门卫、后勤部主任都可以是后勤人员。模糊的工作岗位，劳动者有被任意调岗的可能，今天是物业部经理，明天领导不高兴也许就成了扫卫生的清洁工，当劳动者主张权利的时候，合同中并没有一个明确具体的岗位，缺乏有利的依据，权利得不到保障。（二）用人单位单方调整工作岗位的情形 “调岗”属于变更劳动合同。劳动合同法第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。”这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致；（2）采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。劳动合同中对工作内容的约定，在明确劳动者工作岗位的同时也是为了保证用人单位不能任意调整劳动者的工作岗位，双方都应当按照劳动合同履行权利义务。但并不是说，用人单位完全不可以变更工作岗位，在以下法律规定的情况出现时，用人单位调整工作岗位也是合法的：第一种情况是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排的工作； 第二种情况是劳动者不能胜任工作，用人单位可以选择培训的方式或者调整工作岗位；如何认定劳动者不能胜任工作？“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能够得出确定结论的是，采用“末位淘汰制”认定不胜任工作不能成立，理由是缺乏依据，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。所以用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法来淘汰员工。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。 通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。案例1：“单一领导对单一下属的评价”能认定不胜任工作吗？小王于2007年4月进入某网络科技公司工作，担任网络发展事业部品牌市场部策划一职，月薪3500元，本职工作基本都能完成。网络发展事业部部长觉得小王有点慢性子，什么事都得催着点，所以一直不欣赏小王，年底公司规定，各部门自行考核，部门主管认为工作不行的调整岗位直至辞退，部长考虑再三，对小王的评价是不能胜任工作，公司据此提出调整小王的工作岗位，降低了工资。小王不服，要求恢复岗位，补发工资。律师点评：双方在劳动合同对于岗位和工资都有明确的约定，双方应依约履行。如果调整一般经过双方书面协商一致才可以。用人单位单方调整必须具备不胜任工作或客观情况变化的前提，应该具备充分的证据佐证。在本案中该公司既没有相应的规章制度描述策划一职的具体职责，也没有相应的考评制度与标准，更没有调岗调薪程序性的规定，仅是部长一人的单一评价，据此认定不胜任工作缺乏公平合理性。在司法实践中，单一的领导对单一的下属的评价作为不胜任工作的依据是不被认可的。案例2：“末位淘汰制”能作为认定不胜任工作的标准吗？这种“末位淘汰制”启动以后，确实促动了企业内部的工作，一些原来平常工作不努力、纪律涣散的员工产生危机感，怕自己不努力工作，年底会因为考核名次排在最后，而被公司辞退。转眼到了年底。根据“末位淘汰制”的规定，各部门经理对自己下属的每一名员工都进行了考核，根据考核成绩，公司果然辞退掉了一批考核名次排在末尾的员工。今年初，正当老板为此举措取得的积极作用而洋洋得意之时，没想到，一位被淘汰的员工，却因不服辞退向劳动仲裁机构提起了仲裁申请。用这种“末位淘汰制”辞退员工，合法吗？律师点评：本案中，企业老板辞退末位员工的做法，实质上是单方与员工解除劳动合同的行为，是不合法的。用人单位在管理中不要使用“末位淘汰制”的办法与劳动者解除劳动合同，因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。注意，此时还应当提前30天以书面形式通知劳动者本人，并支付解除劳动合同的经济补偿金。常见问题：劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”合法吗？用人单位调整劳动者的工作岗位，要么经双方协商一致，要么出现法定的理由，即生病或考核不合格，无法胜任原岗位，不须由劳动者同意调整至新岗位，除此之外用人单位没有单方调岗的权利。因此，劳动者应注意，劳动合同中约定“甲方（用人单位）根据经营需要调整乙方（劳动者）工作岗位，乙方应当服从”的条款不合法。（三）用人单位违法变更劳动者工作内容的救济措施程序上：劳动者可以向用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议仲裁委申请仲裁，用人单位所在地一般指用人单位在工商局登记的住所地，劳动合同履行地是劳动者实际工作的用工地点，大多数情况下，用人单位所在地与劳动合同履行地是重合的，如果两者是分离的，劳动者可以选择自己就近方便的劳动争议仲裁委员会，比如北京某公司注册地在北京市西城区，在西城区与大兴区均有经营场所，王某一直在大兴区工作，家也住在大兴区，王某就可以选择离家近的大兴区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。实体上：要求撤销用人单位单方调岗决定，恢复原岗位。因用人单位单方调岗不具有合法性，要求确认用人单位单方违法，根据双方签订的劳动合同的对于工作内容（工作岗位）的约定，恢复原岗位，并按原岗位待遇支付工资。（四）在劳动合同期限较长的情形下，用人单位可以选择签订短期岗位协议作为劳动合同的附件。二、工作地点 工作地点，就是劳动者提供劳动的地点，劳动者有权知悉自己的工作地点。工作地点的约定也是