浅析商品房买卖中失信问题的规范.doc

浅析商品房买卖中失信问题的规范诚实信用原则要求一切民事主体在市场活动中都必须恪守诺言、讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益、社会利益、国家利益的前提下，谋求自己的利益。但在现实的商品房交易中，违反法律规范和道德规范为特征的诚实信用原则的现象大量发生，严重侵害了购房者的合权法益。因此，必须对商品房买卖中的失信问题加以规制。 一、商品房买卖中的失信问题 商品房买卖不同于一般的动产和不动产的买卖，它具有以下几个特征： 1、商品房买卖分为商品房预售和现楼买卖，而商品房预售在签售楼合同时，房屋尚未建好，是一种期待权的交易。这种期待权能否实现，具有很多不可预见性，购房者甚至无法知道所购楼房能否建成及开发商会不会将同一套房屋卖给第三人。在这个过程中，诚实信用是保障权利实现的基础，很难想象，一个有欺诈意图的开发商会如期地将约定的楼房交付购房者。 2、在楼房建好前，购房者无法详细了解所购房屋的情况，如结构、朝向、实际面积、配套设施、周围环境等等，完全依赖于售楼者的售楼广告和售楼书的介绍，而售楼者能否如实介绍，则只能靠诚实信用了。实践表明，售楼者为了吸引顾客，往往利用虚假广告和夸大含糊之词。 3、由于商品房开发销售须办理大量行政手续，如取得土地使用权证、开工证、竣工验收证、房屋产权证等等，所以，能否如期交付房屋并办理产权证书，商品房开发商并不能完全控制，但合同又必须说明确定的交房日期，开发商只能硬着头皮签了再说，这种情况可称为“被动欺诈”。 4、对于商品房质量，一般的购房者无法判断，房屋的缺陷可能要在居住若干年后才能表露出来，在交房时，也只能完全依赖开发商的诚实信用了。 从商品房买卖的以上特征可以看出，相对于其他的动产和不动产的买卖而言， 商品房的买卖更加依赖诚实信用原则，司法实践表明，大部分的商品房买卖合同纠纷都是因为开发商违背诚实信用原则而引起的。商品房买卖中的失信问题主要有以下几个方面： 1、虚假宣传广告 销售宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场。 目前，90以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷出现，扰乱了商品房市场秩序。商品房经营者在广告宣传中常利用种种诱人的条件吸引消费者，发布不真实的信息，误导消费者。广告中承诺的地理位置、房屋质量、装修标准、交房日期、物业管理等内容与交付房屋的实际情况不一致。例如， “全优工程”仅为合格工程；“高级装修标准”却电视、电话未接通，配套设施不到位；“花园住宅”见不到花草；“进口电梯”变为国产电梯；“封闭式安静小区”变为商居混杂的闹区；“全方位海景”却根本看不到海；或住宅附近规划了垃圾场和医院而不标出来等等。 2、定金陷阱 商品房买卖中定金的设定方式主要有两种：一种是商品房买受人看中了某一套商品房后，先交一定数额的定金，由出卖人出具收据，注明定金及商品房的主要情况(往往包括房号、面积、价格等，但有的出卖人是省略这部分内容的)过一定时间后买受人再与出卖人订立正式的商品房买卖合同(称立约定金)；另一种方式则是在双方订立了正式的商品房买卖合同后，再交付一定数额的定金(称履约定金)。这两种定金一般都是由买受人向出卖人交付，两者的区别在于定金的约定与交付是在商品房买卖合同订立前还是订立后。对于履约定金的效力，担保法和合同法都有明确规定，争议较少。对于立约定金的效力，学者有不同的见解，但最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释对此作了明确规定，该解释第115条规定： “当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同，应当双倍返还定金。”即允许当事人作出立约定金的约定。 当事人作出立约定金的约定，应当明确约定将来商品房买卖合同的主要内容。如果当事人没有约定商品房买卖合同的主要内容，订立合同时又无法对合同内容达成一致，则立约定金仍然无法发生法律效力。当事人最好在交付定金时明确规定合同的主要内容，如房号、价格、面积、交付方式和时间、使用的商品房买卖合同文本等。当然，有时也可以以其他方式证明当事人对合同的主要内容已经达成一致。在实践中，商品房开发商往往在收取定金时故意不写明合同的主要内容，将来签订商品房买卖合同时，又单方面增加购房者不愿意接受的条款，然后以购房者拒绝订立合同为由，没收定金。 3、超期交楼和办理房屋产权证书 工程拖期，不按合同交付房屋，甚至一房多卖。购房者取得所购房屋，往往比合同约定晚一两年，甚至更长。有的经营者在没有取得国有土地使用证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的情况下，违章建筑并非法出售商品房，在售房时又对购房者隐瞒无产权的实际情况，购房者误认为所购房屋合法，能取得产权，但实际上无法办理房屋所有权证和国有土地使用证，所购房屋只能自己居住，出租、出售受到限制；有的经营者集体土地上开发建造商品房，消费者购买后根本领不到产权证书。更有甚者，经营者将已设定抵押担保的房屋出售，消费者购买后被法院强制执行。 4、楼房面积缩水 商品房预售合同中一般均有实际交付面积与预售约定面积不一致时的处理条款，其中最常用的处理方式是据实结算，即约定按实测面积与约定面积间差，双方按价款多退少补的方式解决。这种处理方式看似公平，但却极易使消费者掉入不法房地产商所设的面积陷阱。因为通常人们理解的面积不一致一般是合理误差范围内的不一致，但是事实上无论预售时的暂测面积还是交付时实测面积，由于有“共用面积分摊”往往让消费者一头雾水。不法房地产商利用消费者缺乏房屋面积计算知识而大作文章，或故意小房大卖，或有意提高设备层的层高而将本不应分摊的设备层摊入共用面积，或将本应当免费提供的物业管理用房的面积摊入共用面积。如此一来，商品房实际交付面积大大超出预售面积，消费者却囿于据实结算条款在先而被迫买下自己本不需要的面积，徒增经济负担。 5、楼房质量问题 房屋质量低劣，功能不全，影响使用。房屋质量的主要问题是：墙体、楼板、过梁、墙角裂缝；屋顶漏水； 门窗变形，到处裂缝，铝合金门窗开启困难，地砖断裂，上下水道堵塞，等等。另外，许多商品房室内外配套设施不到位，生活不方便。例如，路面凹凸不平，无车棚，无路灯，无煤气，无电梯，楼道声光控灯开关失效等等。 6、合同中不公平的免责条款 商品房买卖合同一般是格式合同，但允许当事人添加条款或对已有条款进行修改。开发商往往利用购房者对建筑和法律知识的欠缺，在合同中添加免除或减小自己责任的条款，如免除延期交房的责任、扩大不可抗力的范围、缩短房屋的保修期等等。二、对商品房买卖中失信问题的规范 到目前为止，我国在商品房的买卖方面已经有了比较完善的法律制度，尽管有许多新的问题需要不断探讨。民法通则、合同法、担保法、城市房地产管理法、商品房销售管理办法、城市商品房预售管理办法都是我们处理商品房买卖案件的法律依据，特别是最高人民法院发布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)，对商品房买卖涉及的一些重要法律问题作了规定，对规制商品房买卖的失信问题提供了依据。依据上述法律法规及司法解释的规定，商品房买卖中的失信问题在以下几个方面得到了规范： 1、关于虚假宣传广告问题 根据广告法第37条、第38条的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，不仅要承担行政违法责任，而且要依法承担民事责任。因此，消费者在决定预购商品房前，一定要认真阅读房地产商提供的售楼书、广告等，对这些材料作必要的调查核实后再决定是否预购。决定预购后，要妥善保存房地产商提供的售楼书、广告等材料，以便日后向政府有关管理机关举报或诉请人民法院要求责任方赔偿损失。合同法第15条第2款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。也就是说，如果商业广告的内容具体明确，包括了将来签订合同的主要内容的话，应当视为要约，对发布广告的要约人有法律约束力。 解释第3条对此进一步规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房的房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容， 当事人违反的，应当承担违约责任。解释在这个问题上取得了重大的突破， 即“该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因为按照一般的合同法原理，双方当事人不管进行了什么样的讨价还价，如果最后签订了正式的合同，当事人之间的权利义务关系应当以最后的合同为准。考虑到商品房买卖合同的特殊性，解释如此规定很有必要，可以有效地抑制开发商发布虚假广告的动机。2、关于商品房买卖合同的效力问题 商品房买卖合同的效力不仅关系着交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到商品房市场的健康发展。解释根据合同法的规定，对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有合同法第52条规定的合同无效情形（合同法第52条 有下列情形之一的,合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二) 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三）以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。)，就应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。同时要求法官应当注意区分司法审判权和行政管理权的不同职能，正确行使审判权。因此，人民法院对出卖人预售资格的审查，主要是看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的登记备案问题，笔者认为这应当属于行政管理部门的一种合理管理措施，不是确认合同效力的必要条件。解释对此予以明确，避免了司法审判权与行政管理权之间的冲突。另外，考虑到我国房地产市场目前的实际情况，解释第2条还明确规定当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证明的，可视为其具备预售资格。这样，人民法院在适用法律过程中既能维护法律的严肃性，又能维护合同的严肃性，确保当事人合同权利的实现。解释第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。解释第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。这两条规定都充分体现了尊重当事人意思自治及维护诚实信用原则。 3、关于定金问题 解释第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理； 因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的， 出卖人应当将定金返还买受人。这里所谓的“应当按照法律关于定金的规定处理”是指按照担保法和合同法关于定金的规定处理，即给付定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。所谓不可归责于当事人双方的事由，应该指意外事件、不可抗力、情势变更等事由的出现，当事人依法不承担责任，或者当事人双方协商不签订商品房买卖合同，在这种情况下，出卖人应当将定金返还买受人。需要强调的是，买受人在交付定金时一定要和出卖人约定将来签订合同的主要内容，否则容易被出卖人钻空子。4、对五种欺诈行为，适用惩罚性赔偿 惩罚性赔偿是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失。我国消费者权益保护法第49条有惩罚性赔偿的法律规定：即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”应该说消费者权益保护法这一惩罚性赔偿条款的设立及其广泛适用对保护消费者的合法权益，打击商家的欺诈行为，规范市场经济的秩序起了很大的积极作用。但是惩罚性赔偿是否适用于商品房欺诈索赔，在理论界有很大争议。在商品房欺诈索赔司法实践中，消费者权益保护法这一惩罚性赔偿条款也极少被适用。合同法第113条规定： “经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”。从合同法第114条第2款的规定看，对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的情况也予以认可，而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。这些规定都已突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念。 解释第8条、第9条对商品房买卖中的五种情形规定了惩罚性赔偿，具体如下： (1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；(3)订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(4)在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(5)订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由于这五种情形导致商品房买卖合同目的不能实现或商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这些规定将有利于有效制裁和遏制欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。5、关于面积误差问题 解释第14条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： (1)面积误差比绝对值在3以内(含3)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持； (2)面积误差比绝对值超出3，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3以内(含3)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3以内(含3)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 另外商品房销售管理办法第20条也规定了面积误差绝对值超出3部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。 6、关于房屋质量问题 解释第12条、第13条规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。 7、关于房屋权属证书的办理问题 在实践中，购房人在入住后长期拿不到房屋产权证，因而影响购房人行使房屋所有权，侵害了购房人的合法权益。解释解决了这个问题，明确规定了不及时办理房屋产权证的法律责任。解释第18条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限； (2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日； (3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。 合同没有约定违