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指导还是法源：论判例在民法上的地位2010_年第2期学术论坛no.2,2010(总第229期)academicforum(cumulativelyno.229)指导还是法源:论判例在民法上的地位张泽吾摘要我国部分学者看到最高人民法院确立的”案例”指导制度对法院审判工作有一定作用,误认为在我国可以建立英美法系民事法律渊源意义上的判例法制度.文章首先分析了判例与判例法的确立,成因,功能,然后从立法与司法分立原则的限制,我国法律传统的影响和法律移植过程中的曲解等方面阐述了判例法制度与”案例”指导制度的本质区别,最后认为”案例”指导制度在民法法典化过程中可能起到非法源性的补充作用.关键词判例法;”案例”指导制度;民事法律渊源作者简介张泽吾,西南政法大学民商法学院博士研究生,重庆400031中图分类号d923文献标识码a文章编号】10044434(2010)02014006为了加强对下级人民法院的业务指导,我国最高人民法院每年都会公布一些典型案例.长期以来,这些案例在下级人民法院的审案过程中实际上起到了一定的指导作用.为此,不少学者认为这种以案例形式出现的判例实际上已成为法律渊源上的判例法,我国可以依据英美法系的判例法制度来构建我国的相关制度.事实上,这种简单的功能比拟仅对”案例”指导制度在我国所起的作用进行形式上的类型化思考,忽略了判例法制度形成的原因与背景.”案例”指导制度能否成为民事法律渊源意义上的判例法制度?要厘清这个问题,需要对判例法的形成,功能及我国”案例”指导制度的具体实践,功用作细致的比较与分析.本文拟循此思路,对此作正本清源的探析.一,判例和判例法的确立(一)判例的确立民法生活包罗万象,不断涌现出许多新的问题.在解决新问题的过程中,解决这些纠纷的司法裁判往往为裁判在后的同类案件提供了一个可以参照的素材.法院在处理在先案件中所作出的判决,在发生法律效力之后,就会成为在后判决的先例,这就是法律意义上的判例.结合裁判主体所期待的效力来分析,判例就是高阶法院处理在先案例的裁决,对于在后的同类案件中具有一定的约束力.这个过程,是一个追求司法裁决统一的过程.但必须注意的是,并不是所有的案件都能成为判例,英美法系就是如此.按照英美法系学者的观点,如果一个案例具有了规范性面相,那么它就是哈特意义上的一个承认规则.大陆法系对判例则有不同认识.在大陆法系看来,这种判决很难被承认为一个具有一般性法源地位的判例.(二)判例法的确立判例在英美法系国家被作为一种主要的法律渊源,依判例形成的系统化的判例法制度也主要存在于英美法系国家之中.在英美法系国家,判例法一般是指高级法院(包括最高法院和上诉法院)的判决中确立的法律原则或规则.可以说,它是法官在司法实践中通过对先例的分析,归纳和解释,从在先案例中归纳和抽象出来的能作为解决在后同类案件的法律规范n.判例法制度最早产生于中世纪的英国.目前,美国是最典型的判例法国家.美国法院对判例的态度非常灵活.如果先例适合于眼下的案例,那么法院就会遵循先例;如果先例不适合眼下的案例,那么法院可以拒绝适用先例,或者另行确立一个新按照哈特的观点.承认规则解决了在一个组织体中,遵循那些初始规则的疑问和分歧.它通过挑选出初始规则的特性,如具备上述特性,即标志着它们具有普遍的约束力.140的法律原则而推翻原来的判例.(三)判例何以成法在英美法上,判例的形成是需要一个过程的.一个案例如果太过抽象,或只有对事实部分引用的法律规则演绎推理是不可能成为判例的;但案例也不能太过具体,肯定需要一些比较抽象的东西,如果没有一些共性的,普遍性的东西,后来者就无法参照.此外,还必须要有一定的制度,能够把案例遴选出来使之成为判例.而在大陆法系国家,这种遴选制度是缺失的.在英美法系国家,当判决成为先例之日,就是它获得权威之时.判例制度也就在这种先例的积累运用中成为法源意义上的判例法.大陆法系国家虽然没有真正意义上的判例法,但在某些方面也承认这种权威,只不过这种承认不同于英美法系国家在案件中的积极参照,而是在案件通过现有的三段论推理不能给予合理解释时,需要向之前法官的创造性智慧劳动致敬的过程.在这种意义上,这是一种”特殊权威”q).大陆法系国家,包括中国在内,在进行民事司法裁判的时候不仅需要考虑诉讼公正,也要兼顾诉讼经济.参考之前的案件先例就包含节约劳动和工作合理化因素在内:法律已经在某一诉讼中得到解释,当法官面临同一法律文件重复解释的时候,不仅会参考自己以前做过的类似工作,也会参考其他法官作出的解释.这种参考被引用的次数越多,即使没有明确的现有法律支持,也会对法官们产生越大的拘束力,使之认为先前作出的裁决判定已经深思熟虑.这样,如果法官,律师在不同观点中进行了普遍性趋同的选择,那么就可以认为这种解决方案是令人满意的.换言之,如果法官明白参考先例的必要性,使判例具有固定性,那么实际上也就给了法律关系必要的安定性.一般而言,最高法院本身也会尊重下级法院的这些”懒惰”,作出意见相反的判例是极其罕见的.这样,由于案件解决方法的重复,或者由于作出判决法院的权威,法院将来以同样方式来解决问题的可能性就变得非常之大.在理论上,这种习惯是基于法官对裁判决定说明理由的义务:决理由中必须表达对法律规则的解释,而只要随后的法官不能在案件论述推理中将前者的立论推翻,那么就应沿用之前的这种案件确立的推理制度和体现出来的法理精神.同样缘系大陆法系的我国台湾地区的判例数量”取舍严谨,难能而可贵”,其”最高法院”判例虽无法律上的拘束力,但事实上多为下级法院所遵从,其原因也在于此.在司法实践中,这种”特殊权威”赋予了判例一定的拘束力,使得判例(具体表现形式为最高人民法院发布的典型案例,针对具体案件作出的批复等)在中国,特别是当下的中国对下级法院裁判类似案件具有一定的强制力.一部分倾向中国不加节制地吸纳外国法律精华的学者也就欣喜地发现:中国具备将判例作为法律渊源的实践基础,典型案例的拘束力表明了其外化为判例法制度的可能性,虽然”案例”指导制度还不能完全满足他们对于解决具体案件的说理要求.从实证的角度来看,判例的运用在任何一个国家的司法过程中都必然存在.因此,中国的”案例”指导制度是否就是,或可能形成类似英美法系一样的判例制度?这需要对该制度的成因与功能作深入剖析.二,我国”案例指导制度的成因与功能(一)成因最高人民法院自1985年6月起创刊最高人民法院公报以来,公布了各种典型案件以对下级法院的审判工作进行指导.1999年出台的人民法院五年改革纲要第l4条明确规定:”2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论,决定的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考.”最高法院公布这些典型案例,初衷并不是要求下级人民法院严格按照其已公布案例的原则来审理实践中的具体案件,其主要目的首先在于解决改革过程中成文法固有的一些缺陷,如不断涌现的新型权利,新型纠纷与法律规定滞后但法院不得拒绝裁判的矛盾;其次是正确面对因法律解释的差异导致同类案件不同判决的矛盾;最后才是给施法水平不一的各级人民法院树立一个大致美国学者j?carbonniere?lbach认为判例不是法的一种渊源,但却承认判例具有”特权权威”.本文在表述中参考”特权权威”的说法,认为在中国,”特殊权威”的提法更适合中国司法实践,这种权威的形成将在下文进行表述.在中国需要考虑裁决判定作出法院的级别,不仅是因为法官素养的关系,而且因为越高级别的法院司法行政级别越高,话语权越强,也由于其高级别而站在一个比较高的高度,能较好地理解立法者的真实意图.当然判例力规则的强制力,基于受司法管辖者的迷信,给予了它越来越大的确定性,故其起源与习惯法形成的主要因素之一相似,但是这一补充因素对赋予判例强制力并不是必不可少的.我国台湾地区的终审机构.这种强制力多数是从行政级别意义的角度上考量的.在中国,学者所称判例的”拘束力”其实也具有一部分强制力.141相当的执法标准.正是出于上述目的的考量,最高法院才在全国范围推行”案例”指导制度.由于其成效较好,各省(区)的高级人民法院也积极仿效,引起大家关注的是天津高院推出的判例指导改革与河南高院推出的”先例”判决制度.(二)功能在全国范围内推行”案例”指导制度的实践表明,该制度至少具备如下几个功能:1.提高司法效率.”案例”指导制度的出台,不仅节约了司法资源,也提高了司法效率.”案例”指导制度出台之前,如遇到一个疑难案件或新型案件,一般要经过合议庭的集体合议,如达不成一致意见,还需提交法院审判委员会讨论,这无形中就造成了司法资源的极大浪费.”案例”指导制度建立以后,便大大改变了这种状况.指导性案例一经确立,同类案件就不需再次提交审判委员会讨论,而可由合议庭或独任审判员直接遵例作出判决.2.实现司法公正.相似案件应得到相似判决是实现正义的一项基本原则.”同案同判”是法律公平概念中的基本内涵.问题在于,由于我国的法律过于抽象,且各法院之间,各审判人员之间,对同一行为或事实的法律认定各不相同,定性和裁决就常常出现大相径庭的情况.”案例”指导制度的确立,对限制法官的自由裁量权,减少司法的随意性,降低案件的再审率起到了积极作用,从而促进了司法公正的实现.3.促进司法认同.”案例”指导制度能在一定范围内统一对某个法律概念的认识,总结法律原则,并通过一系列的案例,使其他法官从案例中更好地理解法律概念,更好地适用法律原则,从而达到认定事实和适用法律的统一.此外,它还有一个极为重要的作用,即为人们的社会生活提供合理的预期,使当事人及其诉讼代理人很容易形成对诉讼前景的理性判断,采取理性的诉讼行为,最终达到司法认同.值得注意的是,尽管最高法院的案例公布对下级法院的审判实践具有指导和参考作用,但最高法院并没有强制要求地方法院遵循其判例.最高法院公布的案例也不是下级法院判决案件的依据,下级法院对于具体个案仍应当依据成文法进行审理.至于最高法院对具体个案的答复,因其属于超越了具体个案而衍生出的一般法律规则,是最高法院在我国宪法授权范围内所作出的司法解释,因此其表现形式本身就包含于我国成文法律的体系之内,并142不是判例法的表现.由此可见,”案例”指导制度与英美法系的判例法制度有着本质区别.三,我国”案例”指导制度无法形成判例法的原因分析这方面的分析,既要详察西方判例法制度的历史演进,也要考虑我国”案例”指导制度生成的现实土壤.(一)立法,司法分立原则对判例制度形成的制约我国属于大陆法系国家,大陆法系成文法的特点不仅是我国法治体系建立的基础,也是我国法律运行的保障.对于判例能否在中国形成以判例法为制度的民事法律渊源的问题,要从大陆法系尤其是法国民法典的相关特征进行分析.1804年法国民法典规定:”虽然在法律的适用和解释上,法官事实上拥有相当大的自由,但他知道需要有法律,需要忠于法律,故只能适度地使用这种自由.无论如何,判例,即使是最恒定的判例,也不能摆脱立法机关的意志,立法机关的意志可以认可判例,或者纠正它.”3(p471)该法典第5条规定,”裁判官对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行裁判”.由此可见,确立行为的一般准则,是立法的范围.司法官只能对其审理的个别案件进行个别的裁判,不得将其裁判作为一般的规则而当然适用于其他案件.法国历史上即禁止规范性判决,认为没有任何一个判例在一切方面都有典型意义.这也就是立法权与司法权分离,亦即三权分立原则的体现,同时也是希望避免司法权对立法权的一切侵犯.毕竟一项判决只能约束该裁判的当事人.而一项规则将约束所有受司法管辖者,包括法院自身.1804年法国民法典的编纂者之一波塔里斯指出:”立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一把准则,而不是陷于对每一个可能发生的问题的琐细规定那些立法者没有时间处理的,太过于变化多端,太易引起争议的细节及即使努力预见也于是无意或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给司法判例去解决.”在中国,司法权区别于立法权的一个重要特征就在于司法权是一种对争议的裁判权.换句话说,法院对法律解释的意见应当通过诉讼程序在具体案件的审理中进行阐释,这才是一种”司法”解释.而最高人民法院本身很少审理案件,却又在通过一系列的解释,规定,批复不断地创制新的行为规则,通过约束地方各级法院的审判工作来实现对各种社会关系的调整.可以说,最高人民法院是以司法解释为名,行立法之实.因此,为保持成文法律的逻辑性与体系性,即便要强调最高法院的保证法律统一适用职能,也需将司法解释关于”批复”的这种成文法规范继续归纳到我国民事法律的补充性正式渊源中,而不应当将最高人民法院编辑的指导性判例文书集作为判例成为正式法源的证据.立法和司法的分立原则仅在形式上构成判例成为正式法源的限制,判例不能成为正式法源的深层次原因则是判例法制度不大适合中国的现行政治制度.最高人民法院的”案例”指导制度在总结民事审判实践经验的基础之上,对适用法律提出具体意见,但也只是法院拥有审判权的工作指示.宪法把国家立法权赋予全国人民代表大会及其常委会,法院由人民代表大会产生并对人民代表大会负责,因此法院没有立法权和”司法审查权”,法院的判例没有立法意义上的效力】(嘞).此外,我国政治体制源头性定义了判例的非正式渊源地位,其理由并不仅仅在于我国继受了大陆法系国家的法制理念,还来源于我国悠久的法律文化传统对其成为判例法制度的限制.(二)我国法律文化传统对判例法制度在中国确立的限制某些学者指出,中国古代就有判例制度的存在.他们认为,从秦汉”廷行事”指代的法庭成例开始,到汉代以”律,令,科,比”作为正式的法的形式,到晋代”例”的地位进一步提高,乃至唐代后期的审判实践中不时出现”以例破律”的情形,以及宋代的”断例”和明清时期干脆实行律例并行的制度,无不说明这一点.其中,明大诰将朱元璋皇帝时期的大量判例直接包含于其中,大清律令中所附之例达一千四百多条,北洋政府时期大理院汇编的判例几近四千条,表现尤为突出.在这里,需要注意的是,即使中国历史上的所谓例,并非都是司法判例,仍有相当数量是属于先前的事例之类.但因其功能与英美法系的判例法部分相似,所以有不少学者认为判例法在中国绝非空白.但是这些学者都刻意忽略了一个最重要的前提:由于中国古代刑民不分,这些”判例”的作出大多是针对刑事案件,并不必然适用民事法律.此外,中国从春秋中期以后,郑国的”铸刑书”等一系列打破旧的传统,公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现.这些活动否定了”刑不可知,则威不可测”的旧观念,明确了法律公开的原则.这种延续了两千多年的成文法习惯,深深根植于人们的做事习惯,社会风俗之中,已经成为了我国法律文化不可分割的一部分.假如判例法在中国确立,在司法过程中引用先例相似论述的做法成为判例法,允许法官将判例法作为民事法律渊源,允许运用英美法系法官的思维从先例中发掘一般原则,而无视成文法对一般规则的确定,那么每次判决之前法官和当事人都不会知道法官依据什么和如何进行裁判.在没有这种经验主义”法律的生命在于经验而不在逻辑”的法律传统下,每次判决的结果都会变得不可预测.这将扰乱成文法所规范的社会生活体系,尤其是在社会与法律都在发生重大转型的特殊时期.(三)法律移植中对英美法系判例法制度的曲解建国以来,中国不仅继续了成文法传统,借鉴了德,法等国家的立法经验以形成自己的法律系统,而且生成了一种想在短期内促进国家建设法治社会的急迫感.这种急迫感促使中国在法律继承和法律移植中形成了政府自上而下推进的,外发型法律现代化发展模式.这其中不仅包含对大陆法系制度的继承,而且包括大力吸收英美国家的先进制度.作为英美法系突出特点的判例法制度自然被高度重视.部分学者急切地运用”拿来主义”,主张可以引用高阶法院作出的裁决以方便地解决类似疑难案件.这样,部分学者就产生了在法律极度不完善的中国建立判例法制度的要求,并提出了众多貌似合理化的建议,得出了在法律借鉴与移植中可以吸收判例法制度的结果.但,问题由此产生:大陆法系国家是否有建立判例法制度的合理性基础?英美法系和大陆法系有关判例的理论与司法实践可以分为两种截然不同的类型.在英美法系国家中,”明确或含蓄地提出法律见解的法院判决特别是终审法院的判决,构成了法律的一般渊源和正式渊源”j(.据此承认法官在裁判过程中有发现法律的职权,并且通过”遵循先例”原则形成了判例法.这种遵循先例的原则,绝不是对过去案件的盲从,而是对先例中的法律精神即法理的这里的”比”,就是指比照先前的典型案例以判决服前案件的规定.按照汉代法律制度,判决案件如果没有直接的法律规定作为根据,可以运用”决事比”,”辞讼比”的方式来解决判案难题.许多断例,尤其是经由皇帝决断的案例所形成的断例,是十分重要的法的形式.143遵循.质言之,在后判决所必须遵循的是先例中所阐述的法理,而不是其形式上的东西.显然,这里采用的是一种个案分析的方法.中国在进行现代法制构建过程中,深受属于大陆法系的德国理论体系的影响.这种理论体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分.我国的法院在审理案件,律师在从事法律实务的时候,采用的不是英美法系国家个案分析的方法,即不是采用那种从判例到判例推理的方法,而是采用德国式的逻辑三段论的方法.这种方法着重强调法律的逻辑性和体系性.英美法系判例法制度赋予法官最大限度的法律解释权,而法官的解释权是判例法得以运行的重要条件.相比之下,我国的司法解释权却带有明显的机关(构)垄断性质.我国的司法解释权包括检察解释和审判解释,分别由最高检察院和最高法院行使,这样就极大限制了法官对法进行解释的可能性,法官的智慧不是用于创造先例而是在寻求终审法院对案件所作出的指示.在这种体制之下,司法裁判表现为机械化的三段论推理模式.表现在司法实践中,法官在审理案件的过程中仅需照本宣科,机械套用法律条文的规定.至于裁决的最终结果,由于其是未经法律解释和法律推理的过程而得出的,因此案件的因果关系,各个环节的逻辑联系自然就会存在偏颇.这同时也注定其不可能成为将来法官断案的先例,依据.因此,法官解释权的有无直接关系到判例法制度在我国能否施行.需要注意的是,在司法实践中判例事实上仍存在着一定的效力.不过这种判例具有相当的强制力,而非约束力,当然更不是英美法系国家意义中的”法官造法”,这是由我国甚至多数大陆法系国家的立法司法体制所决定的.四,我国”案例”指导制度在民法法典化进程中的应然地位英美判例法的形成与西方社会的哲学思维密切相关.盎格鲁一撒克逊人注重从经验中认识社会,因而形成了经验主义传统.经验主义注重对过去经验的总结,同时对人类理性规划未来的能力表示怀疑.表现在法律领域,这种经验主义哲学就成了判例法的依据.判例法其实就是在用过去的经验知识来解决当下的问题.欧洲大陆则不同,它继承了古希腊以来的理性主义传统,认为人的理性可144以洞穿未来.表现在法律领域,制定法就成为规划人们生活的首选.中国深受德国民法典的影响,即使民事法律体系上还未形成统一,但是从中国民法近代化进程来看,制定一部统一的民法典是必须的.中国民法法典化的过程必然交织着继受性法文化的吸纳,传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构(n.民法典中民事生活的基本规则不会随着国家的某项政策而随意发生改变,也不会只有短暂的生命力.判例固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民法价值观念,但是无法在全部社会生活领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽9】.其体系化区别于判例法的特点也促使法律工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念,避免给市民带来太多的不确定性.特别是在不能确定判例由某特定主体作出,各个地域拥有自己的判例系统从而形成地方主义的时候,判例就带来这样的一种结果:”横穿法国的时候,法律的变换比换马还频繁.”中国成文法及法律传统要求制度化的过程,其特别目的就是阻止尚未发生的无规范调整的冲突.我们在对英美法系法律规范群的移植中,由于没有将内含在英美法系判例制度形成的非法律因素排除在外,因此自然而然吸收了一部分判例在司法中影响的观念,使得部分学者片面地认为中国是可以建立判例法制度的.显然,这种观点是形而上学的.但是,需要注意的是,无论法律判决对于将来的案件是否具有约束力,法官们的推论仍能给某个法律制度一些揭示.因此,在中国,”案例”指导制度即使成为不了补充渊源性质的判例法,也一样能发挥其在实体化成文法律中的作用.最高人民法院通过整理类似案件,发布指导性意义的司法解释,可以将周边不确定的因素纳人法制体系化的轨道.五,结语基于以上分析,笔者认为我国目前的国情并不具备推行判例法制度的条件,”案例”指导制度在我国只能作为一种非正式的法律渊源,发挥其补充性的法律地位.判例在遭遇具有高度重合性的案情时,作为一种妥当,方便,及时解决纠纷的方法更为妥当,因为案件当事人更愿意尊重法院之前的判例,从社会习惯上达成双方的认同,以避免自己在接受判决的时候遭遇成文法规范三段论适用,对预这是伏尔泰有关1804年<法国民法典还未公布之前,旧法时代法国存在以判例确定的习惯法区域旅行时,可以感受到的情形.期的实体公正及自己利益产生不正当表达.确立”案例”指导制度的机关只能是最高人民法院,只能由其通过司法解释的方式统一进行规范,这样才能有效保障这种制度具有最权威的参考价值.同时,还需要考虑是否所有的民事案件类型都可以适用判例形式,特别是要防止最高法院不规范行使司法解释权对立法权的冲击,与成文法的冲突以及考虑”案例”制度作为审判依据后如何进行法律救济的问题.参考文献1王泽鉴.民法总则m.北京:中国政法大学出版社,2001.2任成印.民法方法论m.北京:中国检察出版社,2005.3雅克?盖斯旦,吉勒?古博.法国民法总论m.陈鹏,张丽娟,石佳友,等,译.北京:法律出版社.2004.4喻敏.也论民法解释中的漏洞补充,价值补充以及作为思考方法的利益衡量a.梁慧星.民商法论丛:第6卷c.北京:法律出版社,1997.5付子堂.法理学初阶m.北京:法律出版社,2005.6e?博登海默.法理学法哲学及其方法m.邓正来,姬敬武.译.北京:华夏出版社.1987.7班育红.我国推行判例法的否定性研究j.|法制与社会,2oo8,(7).8朱勇.中国民法近代化研究m.北京:中国政法大学出版社.2006.9王利明.民商法研究:第6辑c.北京:法律出版社,2o01.责任编辑:戴庆瑾】(上接第156页)有助于我们摆脱以往政治