法律的经济学分析

法律的经济学分析,厦门大学法学院,什么是法律的经济学分析,美国佛罗里达大学迈克尔贝勒斯教授在他所著的法律的原则一个规范的分析一书中写道：“在20世纪70年代，法律的经济分析成为法理学中，至少是在美国法学院中，占支配地位的分析模式。”,什么是法律经济学？迄今为止没有一个确切的定义。法律经济学的开拓者之一，芝加哥大学法学院理查德波斯纳教授认为：也许是法律经济学正处在发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”或者说法律经济学（Law and Economics, Economics of Law, Economic Analysis of Law, Lexeconics）是,用经济学的方法和理论，研究、分析法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。,法律经济学作为一门学科出现是近30年的事情，但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到近300年前。在300年前所出现的政治经济学就包含了用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度或政治制度的内容。从17世纪中叶开始出现的资产阶级古典政治经济学其核心就在于说明在资本主义制度下如何使财富增长，探讨财富生产和分配的规律，并且论证资本主义生产优越于封建主义生产。随后产生的马克思主义政治经济,学以及政治经济学各种各样的其他流派，也都是在探讨在什么样的一种制度下能够使国民财富得到最大的增长，使得社会财富能够得以最公平地分配。,若说在政治经济学中所包含的用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度主要是局限在宏观的层面、主要是对社会根本制度或宏观体制的研究，那么在以后出现的制度经济学、福利经济学等经济学学科则把这种研究带进了微观领域或者说具体的法律领域。从凡勃伦在1921年写的工程师与价格制度，到1932年，贝利和米恩斯写的现代公司和私有财产，1944年艾尔斯写的经济进步理论，再到1958年，加尔布雷恩写的富裕社会,等等，都把自己的经济学视野带入了具体的法律领域，探讨制度因素对经济发展的这样作用。,美国芝加哥大学是美国经济学研究的一个重镇，影响巨大的芝加哥学派不仅对经济学的发展产生了重大影响，也对法学的发展产生了重大的影响。显然跟芝加哥学派，特别是芝加哥学派中某些制度学派的代表人物如凡勃伦、西蒙斯等等的影响有关，1958年，芝加哥大学法学院创办了法律经济学期刊（Journal of Law and Economics）。这一期刊的出现，标志着法律经济学作为一个独立学科的出现。从60年代开始，出现了一系列涉及法律经济学,的经典论文，其中最著名的是罗纳得科斯所写的刊载于法律经济学期刊（1960年第3期）的社会成本问题。科斯的这篇论文在法律经济学界引起了极大的反响，对这篇论文的讨论一直持续到现在。（科斯主要是因此贡献，获得了1991年诺贝尔经济学奖）。,科斯在这篇论文中将市场失灵（market failure）视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本（transaction cost）。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何经济代价的观点的不可取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一刻度进行具体的分析，才能提出符合,实际的、基于成本收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置任何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制度的经济评估提供了方法论的起点。,除了科斯以外，卡拉布雷西、阿尔钱思、布坎南、贝克尔等等都提出了一系列的卓越见解，构建了法律经济学的理论框架，使得侵权法、财产权法等等一系列的具体法律制度的经济研究有了理论基础。, 70年代是法律经济学的成长时期。这一时期，法学家们以60年代的经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。,在这一时期，最杰出的代表人物是芝加哥大学法学院的理查德波斯纳教授，他是迄今为止在法律经济学方面著述最丰的学者，他的许多文章和著作成为本学科的经典之作；同时，他还是法律经济学期刊任期最长（19721981年）的主编，在他担任主编的这十年里， 法律经济学期刊成为一份十分有影响的杂志，有力地促使法律经济学成长为一个有巨大影响力的理论学科，其不仅对传统的法学理论提出尖锐的挑战，而且实实在在地在改变着法学,院的教授、学生、律师、法官及政府官员的法律思维。, 经过整整40年的发展，法律经济学已从幼儿走向成年，其主要标志是：1.法律经济学日益为个法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳；,2. 法律经济学的研究和教学已成熟，存在一批专门的研究人员和学者，每年都有一批质量很高的已经成果问世，许多著名的法学院都设有培养法律经济学专门人才的项目； 3. 法律经济学作为一种理论已深入实践并运用于实践。例如，里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特三位法律经济学派的代表人物为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所以新制定的政府规章都要符合成本收益分析的标准。,第一章经济学的若干基本概念,第一节三项基本定理,经济学是什么？许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象，它们与法律制度所关注的日常事物无关。事实上，经济学的研究领域比这要广泛的多。具体地说，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）。,在我们生活的这个世界上，资源相对于人类欲望总是有限的。萨谬尔森称之为资源稀缺定律。那么在资源有限的情况下，如何让有限的资源发挥最大的效益，或者说如何对有限的资源作最合理的配置。这就是经济学所研究的内容。,依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本定理。,一、需求规律价格与需求成反比例关系。,1. 物品相对价格的变化一个人对一件商品的支付价格越高则需求愿望越低，反之亦然。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费,者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他的物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。这在图1.1中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从P1上涨到P2，使需求量从Q1下降到Q2。同样，我们可以设想当供应量从Q1下降到Q2时，物品价格将从P1上升到P2。,Price,Quantity,P2,P1,Q2,Q1,图1.1,D,2.收入效应与替代效应这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格（通货膨胀是价格的绝对变化）或数量的变化。然而，假如与此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。这一分析也假设不考虑相对价格变化对收入可能造成的影响。收入变化可能对需求量具有反作用。假如一个人收入的下降会使其更多地购买某,些物品（参见P22注4。这种商品被称作“低质”货，或“便宜”货。你能举出一种这样的商品吗？），那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1）替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财富会下降。这叫收入效应。收入效应会导致所以商品消费量的下降，替代效应则会导致替代商品的消费量的增加。单一物品价格变化的收入或财富效应可能是很小的，以至它对需求只要微弱的反作用。换言之，价格变化的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。所以，后者通常可以忽略不计。,3.需求规律的非货币或非金钱价格影响需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效，而且也适用非货币或非价格领域。例如，一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均数来增加课程的注册人数。因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。（为什么？）一位在服刑的已决犯被看成,是在“向社会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会的角度看？）刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的成本，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价格称作“影子价格”（shadow prices）。,二、效用最大化（utility maximization）定理,1.替代价格与机会成本经济学认为所有理性的人都试图追求效用的最大化，包括消费者、生产者以及罪犯，只不过相对消费者而言，生产者通常被说成是为了利润最大化（profit maximization）而非效用最大化。一个生产者所追求的是使其商品的生产成本与销售收入之差最大化，但此时我们所关心的是这个生产者所能接受的商品的最低价格是多少。最低价格是指销售者,在制作（或销售）产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格即替代价格（alternative price）。这就是经济学家所称的一种物品的成本，而且特别要注意的是对经济学家而言，成本是机会成本（opportunity cost）。所谓的机会成本是指为了获得生产一个追加单位的某种商品所必需的资源，而必须放弃生产的另一种商品的数量或价值。,2. 经济成本与会计成本在会计学上，成本通常是已发生的，而对经济学家而言，成本是一个预期概念。“沉淀”（已出现的）成本（sunk cost)并不影响对价格和数量的决定。假设一辆汽车的制造成本是10,000美元（ 10,000美元即是制造它时的投入品的替代价格），而现在任何人愿意支付的最高造价是1,000美元。这样，汽车的机会成本就是1,000美元。事实上作为沉淀在制造品中的10,000,美元将不会影响它的销售价格，因为如果销售者坚持在低于它的制造成本条件下不出售，那么唯一的结果只能是损失10,000美元，而不是9,000美元。,这一沉淀成本的讨论将有助于解释经济学家为什么将其研究重点置于事前（ex ante）研究而非事后（ex post）研究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。他们认为，过去的事情就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，则一事无成。例如，如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。, 3. 机会成本的运用机会成本的概念在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理（the coase theorem）。这一定理最核心的内容是：如果交易是无成本的，财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。,对这一定理的一个经典解读是：假设一个农场主拥有土地并有权使其作物不受铁路机车火花的损害。作物对他的价值为100美元，铁路无妨碍地所有其道路权的价值会更高，但110美元的成本还不能使其安装火花控制器以消除火灾从而可随意行使火车而仍然不损害农场主的作物。那么，依照这样假设，作物对农场主的实际价值就不是100美元，而是在100美元和110美元之间，因为铁路愿意以任何低于110 美元的价格购买农场主的财产权而不安装火花,控制器。当然，农场主只有将其财产权卖给铁路，才能认识到（或者说才能实现）其作物的更高价值，而且他将这样做，故结果是：如果铁路已拥有土地的所有权，那么其土地将用作安全的其他用途（某些不怕火的用途）。,对科斯定理可以作一点改进：如果交易被允许而且成本不高（低于收益），那么财产权的初始分配不会影响财产的最终使用。,4. 均衡（equilibrium） 竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。（你能明白为何我们所举的农场主铁路例子是这一一般式的例外吗？）一个高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到物品的生产中，而直到产出的增加依需求规律使价格降至成本水平为止。（为什么竞争不会使价格低于机会成本呢？）这一过程见图1.2的描述。在图中D代表需求（需求曲线），S代表产出（供给曲线）。,S的另一表述是产业边际成本曲线（marginal cost）。边际成本是有一单位产量的变化引起的总成本变化，换句话说，他是最后单位产出的成本每少生产一单位产品能避免的成本。,Price,P,Q,Quantity,S,D,图1.2,“均衡”意味着这样一个稳定点，在这一点上除非需求和供给条件发生变化，否则，对销售者而言就不会有改变价格或产量的激励。（为什么位于交叉点左右的任何一点都代表的是一种不稳定的价格产量非均衡水平呢？）,由资源稀缺性规律所决定，正在生产的物品成本会随着已生产的数量的增加而上升。这种现象我们通常称之为边际成本递增或边际收益递减规律。,例如，谷物的生产，在生产刚开始，人们会选择最好的土地了生产，假定此时生产一单位的谷物只需要1美元的成本，该成本包括了生产谷物的直接成本（劳动力、肥料等）和土地用作接下来的另一最佳使用的价值（可以看作是地租）。再假使此时谷物的市场销售价格是每单位10美元。这明显地会激励生产者去扩大生产。但由于优质土地不会增加，所以劣质土地（需要更多的劳动力、肥料投入以生产同量谷物的土地）也会转入谷物生产。这一资源重新配置的过程一直会,持续到价格和机会成本相等为止。如图1.2所示，在这一点上，市场价格将与生产者的边际成本。假使边际成本为2.5美元，所有的谷物农场主都以每蒲式耳2.5美元的价格出售，但那些拥有最好土地的人将花费的（社会）机会成本仅为1美元（所谓级差地租）。, 5. 经济纯利（economic rent） 在图1.2中，产业总收益（即PQ）和生产总机会成本（S以下）之差被称作经济纯利 不要将其与租金收入（rental）相混淆。就我们的目的而言，经济纯利只不过是总收入和总成本之间的（绝对）差。,在图1.2中谁会得到纯利呢？当然是好土地的所有者。生产者间的竞争会消除生产者的任何纯利，而使所有的纯利为形成它们的资源所有者（地主）所获取。如果土地的所有者或其他人能无成本地增加理想土地的数量，他们之间的竞争就会使产生纯利的稀缺性（scarcity）得以消除，从而也就消除纯利本身。因此，在竞争情况下的纯利只能为这样一类资源的所有者所挣得，这类资源是不能迅速增长的，而且要以低成本满足通常用此资源生产的物品的需求增长。,一些歌星、运动员和律师的收入之所以十分高，也包括了由于他们拥有的资源的生产稀缺性而产生的经济纯利。垄断也会产生经济纯利，因为垄断者对他的产品制造了一种人为的稀缺性。对此，我们将在后面论述。,6. 短缺 让我们回到均衡的概念上来，设想政府已对图1.2中的物品实行最高限价，且最高限价低于均衡价格（否则它没有作用），将虚线P降下。结果，P将使供给曲线与需求曲线的左方相交即供给相对需求而不足。其原理是，低价格会降低生产者生产物品的激励而提高消费者的购买欲望。结果就是短缺。,如何恢复均衡呢？除了取消政府的最高限价，重新恢复自由定价这种价格办法外，就只能采取其他非价格办法了。最常见的非价格办法一是发票证，限量购买，人为地限制消费者的需求欲望；二是要求消费者排队购买商品，排队的长度将决定他们的时间成本。排队在存在价格管制的市场是很普遍的，我们将本书中讨论一些例子。价格管制的取消总是会减少（通常会取消）排队现象，东欧的居民在近几年已获得了经验。（作为一种练习，请画出由最低限价引起的供过于求的曲线，并讨论起后果。）,三、市场使资源最佳配置的原理,第三个基本经济学原理，就是如果允许自愿交换（voluntary exchange), 即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢？这是由于这一财产对A来说更有价值，这意味着A能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被,转移到按消费者支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说他们被得到了有效率的利用。,一个虽然并非真实，在方法论上有用的假定是，不存在未开发的利润机会（它是在纯利意义上，而非用于新投资的资本成本意义）。利润机会（profit opportunity）是吸引资源投入到一项活动的磁体。如果这一吸引力不起作用，经济学家则将之看作是一种存在阻止资源自由流动障碍的标志，而不表明人们愚蠢、有古怪的爱好或已不再是理性最大化者。障碍可能是昂贵的信息成本、外在性（externalities）以及在我们地租例子中提及的天然稀缺性，也有可能是本书讨论的其他经济条件。,如果没有这样的障碍，那么图1.2描述的市场中的每个销售者都将（如图1.3所示）面临在P点上的水平需求曲线，或者说是一条弹性无限大的需求曲线（什么是需求弹性？供给弹性？）。水平需求曲线的重要性是，如果销售者将其价格抬升到高于市场价格（哪怕是略高一点），他的销售量将为零。这是因为，由于价格提高而使价格和边际成本之间产生一个缺口，他就创造了一个其他销售者立即可以从他那而夺走利润的机会。,图1.3,O,Q,quantity,D,price,S,第二节西方经济学的几个概念,一、价值和效用,价值是指某人愿意为某件物品所支付的价格；或者说如果他已经买下了，他要多少钱才愿放弃它。即买价与卖价。（这两个价值并不总是一样，这可能引起我们在后面论及的一些困难）。, 效用与价值既有联系又有区别。首先，效用也是一种价值，但是它与上面所说的某一特定物的预期成本或收益的价值有区别，它是具有更宽泛经济意义上的价值，它包括一个厌恶风险的人“衡量”1美元比获取未来10美元的10%更有价值的观念。假设你被问及是更喜欢拿现成的100万美元还是更喜欢一个可以拿1000万美元的10%的机会。在这两种选择中，你也许会更喜欢前者，尽管两种选择的预期,价值是同样的，即都是100万美元。然而，你可能是厌恶风险的。,厌恶风险（risk aversion）是物品（包括货币）边际效用递减原理（principle of diminishing marginal utility）的一个推论，它正好表明：你拥有的物品越多，你从下一个物品上可能得到的追加幸福就越少。任何物品包括货币均如此。假使你有100万美元的净资，你愿将其作赌注而去打50%对50%的赌而赢200万美元吗？如果不愿意，这就意味着第一个100万美元比第二个100万美元对你更有价值。或者说，第二个100万美元对你来说起效用比第一个100万美元更小。,第二，效用是一种包括有幸福意义在内的价值。假设，脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺，因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩如果不输一些这种液体就将成为侏儒，但该家庭却无力支付这笔费用，甚至即使他们将小孩未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付，因为这些扣除消费的净所得现值（present value）要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即使不输这种液也能长到,正常身高，但脑垂体下腺液将有助于他长得更高，他的父母因而也就决定为他购买这种液体。 从本书使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意愿（willingness to pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福，也就是说效用更大。,二、效率和帕累托最优,前面说到，当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们被得到了有效率的利用。但是究竟怎样才算是最有价值是个一直有争议的问题，特别是从社会伦理的角度看。首先是支付意愿作为一种标准很难衡量。如某甲为了得到一笔贷款，不得不把农场的一部分卖给某乙，以此为条件得到某乙的贷款，以解决农场经营遇到的,资金困难。在这一案例中，某甲的支付意愿显然是不自愿的。所以，在实际中支付意愿常常被弃之不用，只看实际的交易结果。第二，若把价值看作是效用，引进幸福、快乐等功利主义要求，则同样遇到标准无法掌握或实施的问题。如一件物品给予某甲的快乐感受要大于某乙的事实，不能够作为把某乙的资源或财产强制地转让给某甲的正当理由。,因此，许多的经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条件下。假设A将一件木刻品以10美元出售给B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响。那么，有交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优(pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。（在我们的例子中，,它大概能使A和B都得到改善，并假设它并没有使任何人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority） 是所有相关的人都一致同意的。,帕累托效率：当没有人的境况能够在不使别人的境况恶化的情况下得到改善时，这种资源配置就称帕累托效率（pareto efficiency)。 一般经济学家讲效率均指帕累托效率。空中的帕累托效率(pareto improvement)p294,三、卡尔多希克斯概念,帕累托准则的条件如此苛刻，所以对现实世界的可适用性很小，因为大多数的交易都会对第三方产生影响。,与之相比，卡尔多希克斯的效率概念条件没有如此苛刻。卡尔多希克斯概念是这样认为：如果A将木刻品定价为5美元，而B将其定价为12美元，由此10美元销售价（实际上可以是5美元12美元之间的任何一点）创造了7美元的总收益（A认为它有5美元收益，B认为它有2美元收益），再假定对第三方的损害（如果有的话）不超过7美元，这样，这就是一次有效,率的交易。除非A和B都对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不能是帕累托更优的。卡尔多希克斯概念也被称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。,四、非自愿交换,非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的？尽管效率没有被定义为只有在自愿的情况下才能产生，当有证据证明，只有在实际上奉行志愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。,但是，许多有法律制度影响或由其产生的交易都是非志愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢？ 对这一问题的判断不可能象判断自愿交易那样一目了然。但是真正严格意义上的自愿是几乎不存在的，因为这意味着所有的潜在的受损者都已得到补偿。帕累托优,势的这个条件太苛刻了。较现实的是卡尔多希克斯概念，即在自愿交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现？例如，如果问题是将清洁的水用于. 这实际上是一个法律制度来构造或建立市场的问题，就是模仿和促进市场的形成。估测是以法律制度为后盾的强制交易更有效率，还是以自愿为原则的市场交易更有效率。,在现实中，确实存在受法律管制的强制性交换制度比一个完全自愿的交换制度更有效的现象。例如，专利制度中的强制许可。,第二章 财产权法的经济学分析,第一节 财产权的经济学理论,一、排他权的创设 为了更好地理解财产权经济学，我们有必要了解经济学关于静态分析和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间纬度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，可能有助于我们对问题的分析。,动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑的更复杂、更深入或更真实。,所以,我们先看财产权的动态分析。假设一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农民对此没有所有权，因此他无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有适当的,措施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要预先投资的方法（如打猎）来维持生计。,那么，如何才能让资源得以有效率的使用呢？很显然必须对财产权进行法律保护。在我们上面所举的这个例子中，农民耕种土地的价值可能大大超过其成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报偿。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励，才会使这些人通过耕种或其他措施来使得土地（资源）的价值最大化。,下面,再看财产权的静态分析。假设几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，因此没一个人能对其他人使用牧地收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同样的草不得不增加放牧的时间和扩大放牧的范围，而这将降低牛的重量。但由于对一个牧主对牧地的使用支付成本，所以谁也不会在决定牧地所饲养的牧牛增,加量时考虑这种成本，结果是实际放养的牧牛的数量超过了有效率的牧牛饲养数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？）,如果,某人对牧地拥有所有权并能对其他使用它的人收费（为了便于分析，不考虑增收成本），这个问题就会消失了。对每一个牧主增收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本，因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧权价格。,二、排他权的转让,排他权的创建是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某个能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。,假设农民A拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚100美元。正如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块预期每年净收入为100美元的土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是A愿意接受的交换其财产权的最低价。,假设农民B相信他能比A更有效地使用A的土地，因此，B的预期收入流量（expected earning stream）的现值将超出A计算的现值。假设A计算的现值为1000美元，而B计算的现值为1500美元，于是，无论如何，在1000和1500美元之间出售这块土地将使A和B都得益。因而，这就存在一种用B的钱对A的土地进行自愿交换的强烈激励。,这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity)和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或象法律学者说的是可以让渡的（转让性，transferability)，那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显和不明显的成本。,三、排他性成本,有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值。在次佳使用中，他的土地收入可能只有80美元。这样，他就会饲养猪。,但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：第一，他无权阻止临近铁路机车偶尔抛洒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；第二，法院可能判决他在土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条件将其售出。,依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地收益：他为了反映产出少得多的可能性，必须对其收益100美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是60美元，他就不会养猪。他将把土地转作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。,但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火,花；周围住户可与农民订立契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样就没有必要对农民的财产权进行限制了。,但是，实施权利转让的成本即交易成本（transaction cost）常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会提高效率，而恰恰会降低效率。,第二节 财产权创设和实施中的问题,我们假设财产权没有实施成本，但在现实中，财产权的创设和实施都是有成本的。,首先，我们假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段或技术。用作围栏的木材及其他材料成本很高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设围栏防止他人在其中放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。,其次，我们再看看家畜和野生动物之间的区别。家畜象任何其他私人财产一样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为人们所有。在一般情况下，对野生动物实施财产权即是困难的又是相当无用的。因为大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此投资的激励没有任何益处。（对上述论断你有无不同见解？）,但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而让它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母,河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽管现在的收益会很大。,第三，我们再看看无主财产的例子。经常有些非常有价值的财产（如失事船残骸中的财宝）过去曾经为人所有但现在已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人（所有人）。在某种意义上，这与野生动物所有权规则是一样的，这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而，在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权空缺（gap in ownership）即无人对此有所有权的阶段是经济问题的根源。也就是说所有权的创设需要成本。,但此问题在以下两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。,所有这些问题都阐明了这样一个普遍的观点：即发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间的比率的增长有关。也就是说，如果财产权创设成本大于收益，则这项财产权就不可能产生。,但要注意的一点是，仅从微观的层面来考虑问题是不全面的，按照微观经济的成本-收益原则作衡量，私人缺乏创设财产权的激励，为了降低因此而产生的社会成本，政府必须或者不得不填补这个空白，如我们在上面所举的例子中，野生动物或无主财产的所有权被法律赋予国家所有或由国家对之加以管制或保护。,例如现在许多国家都制定了野生动植物保护法，以法律形式明确保护某类的野生动物或植物。再例如对于被抛弃的无主财产，很多国家法律规定将无主财产搜寻的权利给予第一个已在搜寻此类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进行；而对于已被发现的被抛弃的无主财产（珍宝或金银）转归政府所有，而非变为发现者的财产，但政府通常要给予适当的补偿。有政府给予无主财产发现者以补偿，而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的（为什么？）。,第三节 知识产权的经济学分析,一、专利权 1、案例：食物搅拌机,发明成本 $1000万市场需求 100万台市场价格/台 $ 60,生产与销售成本/台 $50总成本 $6000万总收入 $6000万,2、如果没有专利，就不会有发明；若有发明，会严重地偏向于可能被保密的发明，如同完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品；,3、任何权利都可能带来收益，也必定回产生成本。 第一种情况：没有专利三种情况 第二种情况：对专利进行绝 对的保护； 第三种情况：对任何东西进 行专利保护这三种情况有可能导致怎样的结果？,4、法律运用各种手段使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化。最基本的四项措施：第一、专利权不具永久性，有时效限制。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减少了致力于取得专利的资源量。第二、如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。 “显而易见”意味着以很低的成本就可发现。对以很低的成本就可发现的“发明”加以专利保护，就会产生过度投资的成本。,第三、专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复。第四、对基本规律或定理的发现不授予专利权，尽管它们具有极大的价值。基础研究在总体上不需要太大的支出，专利就可能会使过多的人从事基础研究；基本定理的运用无所不在，对体现它的产品进行鉴定十分的困难；,5、专利制度的主要成本：对过度的发明投资的潜在诱引作用；在价格和边际成本之间拉开距离；申请、鉴定的人力、物力耗费。,二、商业秘密,1、商业秘密是专利授权常用的替代制度，产生这一制度的根本经济原因在于：一个人如果相信其对生产方法或内容保守秘密的时间会长于专利保护时间，他就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。,2、事业秘密保护与专利保护的目的都在于激励人们发明创造的积极性和保护他们因付出而应该得到的收益。但是，这两种保护制度所依据的方法不一样。方法的不同来源于两种权利的创设产生成本与收益的方式不同。,3、商业秘密没有时效限制，而且不必证明其具有新颖性、非显而易见性等准则。这样的一种规定会让人感觉是法律的一个漏洞，因为对商业秘密作如此宽松的限定是否会诱使人们以过度的资源来保守秘密。,4、考虑到这样的一种潜在成本，法律对商业秘密的保护或者说对这样的一种权利进行了严格的限制。商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密：专利的结果是没有付费或未经许可就不得使用；商业秘密则可以通过独立发现（包括对产品的反向工程、利用持有人的意外披露等）等方法加以免费使用。,5、商业秘密保护制度实际上是用鼓励正当竞争来激励发明活动，同时用正当竞争来使得人们不会用过度的资源来保守秘密。因为在允许竞争的条件下，商业秘密的持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现起秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源。对于此类的秘密，竞争者也会慎重地考虑自己的投资。,三、版权法,版权法跟专利法一样，对权利的保护都有时限；但另一方面，版权法有跟商业秘密法一样，允许通过独立发现等方法来使用受版权法保护的作品。,1、时限。为什么法律不授予版权以永久性的保护？起经济性的原因主要有：防止吸引过度的资源用于生产版权保护性作品；知识具有更新的性质，从经济学意义上说会贬值；在现实中，土地的财产权通常上永久性的，书的财产权则是有时限的，因为让无人所有的土地闲置比让无人所有的知识产权闲置更无效率；,创造者本身也可能得益于对其权利的限制，因为后人的作品通常是在早期作品的基础上发展起来的：对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高；,2、允许独立发现。专利法不允许独立发现，防止在发明上的重复投资；版权法则允许独立发现，版权法实际上也只是禁止或防止不当使用（如抄袭等侵权）行为，而允许其他人通过独立发现对作品加以使用；非故意的模仿是不可避免的；从现实上看，甚至故意的模仿也是不可避免的，二者很难区分，成本太大；,3、合理使用。合理使用原则（fair use doctrine）是版权法中经济合理性的又一重要内容。版权法的合理使用原则允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评是一种免费的广告；而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制,（现实情况果然如此吗？）。如果拒绝授予评论家对图书合理使用的权利，可能对某个作者会有利，但对整个作者群会是一种损害；书评也可能降低图书的销售，但原因通常不是它替代了图书，而是它指出了图书的不是。而这恰恰是版权法所希望达到的目的之一，这也是生产者与消费者之间的一种利益平衡；,美国联邦最高法院认为，合理使用原则也允许人们用录象机录刻电视节目。这一决定没有受到版权所有人的反对，因为它具有使版权所有人得益的经济合理性：录象机通过扩大节目的有效观众而是版权所有人可以向广告主收取更高的费用。现在的录象设备可以在录刻节目时把商业广告抹掉，这对上述规定会产生何种影响？,四、商标,1、商标是一种用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（search cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。例如，通用电器的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品的生产者。,因此，商标法为生产者保持质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。,2、商标法对于商标这一财产的创设面临的一个重大挑战就是如何降低财产权创设的成本。因此，商标法通常都规定商标不能用描述性语言，其经济性原因就是一个生产者用商标标明自己的产品不能因此而增加其他生产者用商标标明其产品的成本。例如如果允许一个厂商用“文字处理器”（word processor）这样的词作为商标，就会大大地增加其他生产文字处理器的竞争者用商标推销其产品的成本。因此，商标法通常要求商标最好使用想象性语言，例如“柯达”（Kodak）。,只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary meaning）时消费者可以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。例如“假日酒店”（Holiday Inn）。,3、商标不受时效限制，而且也不应该受时效的限制。商标法为什么不对商标规定时效，经济学上的解释是如果商标存在时效限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。,第四节,法律经济学中的财产权：广播频道例证,一、财产权的法律和经济概念并非总是相一致,1. 从法学立场上看，人们习惯把对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。但就经济学的观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。,2. 这样的一种不一致既表现在财产权的实施上，也表现在财产权的认定上。 秘密（包括个人的隐私权）实际上是一种信息财产权。一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的事实例如他以前曾被判定有罪。对这样一种权利，通常法律是予以支持的；但经济学则不然。经济学家通常将此看作是与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。,法学家们通常是主张对个人隐私权以充分的保护，包括任何人（司法调查除外）无权去揭露另一人的“瑕疵”。经济学家则主张不能保护一个人向自己潜在的交易伙伴隐瞒“瑕疵”，从而推销自己的行为，认为任何人均有权去揭露另一人的“瑕疵”只要它是事实。 这两种主张，那一种能为社会带来更多的收益（安定、和谐、愉快、更高的工作效率等），避免更多的社会成本，是值得探讨的。,二、广播频道财产权的变化,1. 至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权的思想建立了相当密切的联系。 美国在1928年以前，对广播频道尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是,可以受法院强制令保护的财产权。广播频道完全是一种私人的财产权。 1928年以后，随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会）的创立，美国法律对上述权利作了修正：广播频道不再是一种私人的财产权，它成为一种公共财产权。谁要使用它，必须向政府（联邦通信委员会）申请许可证。 而且在名义上收费的允许在某一地区所有某一频道的许可证被授予那些3年一期,更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。 国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。,2. 对无线电频道的私人财产权所作的变更，其理由之一是：如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下（事实是否如此？）。经济学家对此理由感到不可理解，认为这是将支付意愿（willingness to pay）与支付能力（ability to pay）混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。,3. 在联邦管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de facto）的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与一般物品的财产权获得制度一样的程序来授予。在该制度中，支付意愿已在许多情况下决定了谁应控制该资源。, 但是，以审批许可证的方式分配广播权的办法 要比拍卖（许可证也可拍卖）和其他销售办法效率低。为取得许可证而进行的竞争可能在法律