关于广告代言人法律责任的一点个人看法

权利等差 与 差别责任关于广告代言人法律责任的一点个人看法刘双舟食品安全法出台前后，关于明星代言广告的法律责任问题备受社会各界关注。我正在组织和指导我们的研究生们进行广告法课题的研究，目的是为我国广告法的修订提供立法建言，为完善我国的广告法制度贡献理论。关于明星代言广告（或曰公众人物代言广告）的法律责任问题，我的研究生周圆、扈航等在她们的专题研究文章中都有详细论述。这些文章已陆续登载在我的这个新浪博客和另外一个法律博客上了，欢迎大家批评。我在这里不想系统的讲这个问题，只简单谈一点个人看法，我觉得在这个问题上我们迫切需要转换一下考虑问题的思路。一、他们为什么受关注明星或者其他公众人物代言广告，这种现象早已存在，国外比我们更早，但是为什么最近几年越来越受到社会关注了呢？道理很简单，因为这几年出事太多了。新兴医院事件、亿霖事件、SK-化妆品事件、藏秘排油茶事件，等等，可以说是层出不穷。而这些事件的主角往往又是公众熟知的明星们。尤其是去年的三鹿奶粉事件，问题奶粉夺去了多条孩子的性命。有道是“人命关天”，这些事件将公众的目光聚焦到了广告代言人的法律责任问题上，使他们成为了社会舆论的焦点。二、看看法律怎么说如果广告法关于问题产品广告代言人的法律责任有明确具体的规定，也许上述问题就不会成为焦点了。但是现行广告法只对广告经营者和广告发布者的法律责任做了规定，而没有涉及到广告代言人的法律责任问题。正是现行广告法在这个问题上的“缺位”，才使得公众的不满情绪不断升级。代言问题产品的明星们一方面受着社会道德和公众舆论的强烈谴责，另一方面其行为又游离于法律责任的藩篱之外。这种尴尬、甚至有些荒唐的局面最后终于使国家的立法机关不得不表态了。在今年的第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上，中华人民共和国食品安全法以158票赞成、3票反对、4票弃权获高票通过。该法第五十五条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了虚假广告代言人的连带责任。三、明星们惊呼：要倾家荡产了食品安全法出台后，首先感到吃惊的当然是明星们。比如，作为两会政协委员的冯小刚导演就明确反对让广告代言人承担连带责任。他认为，规定名人代言问题食品将承担连带责任有失公允，“明星代言要负连带责任，请问传媒登广告、播出广告的依据是什么？我想是依据国家质检部门的认证，但是当这个产品出现问题后，媒体是否也应该负法律责任？”冯小刚反问，“电视台台长都把广告里播出的方便面试着吃了吗？为什么单让明星负连带责任？如果让明星负责任，那么，电视台等媒体、国家质量监督部门都要负连带责任”。很多明星也都表示，如果这样做，那以后谁还敢代言呀，弄不好就会倾家荡产的。四、立法者欢呼：法律进步了与明星的态度不同的是，很多立法者认为这是立法工作的一项重大成果。立法者对食品安全法关于广告代言人承担连带责任的规定是非常满意的，这一点从158票赞成、3票反对、4票弃权这样的表决结果中就可窥见一斑。全国人大常委会法工委行政法室主任、食品安全法起草相关负责人就此明确表态：“按照新规定，明星如果代言虚假食品广告，可能因此赔得倾家荡产。”该负责人解释说，如果明星按照广告法的要求履行了所有的法定义务，但产品还是出现问题，代言明星应该承担“连带责任”。“面对消费者，形象代言人的连带责任和食品经营者是同等责任，同等责任意味着以你的所有的财产作为赔偿，这个责任是很重的。比如三鹿奶粉事件，三鹿企业把全部家当赔完了，涉及的广告公司、电视台等媒体、明星等责任人应根据事先合同约定分担余下的责任。当然，食品安全法今年6月1日才实施，并不溯及既往。”五、两种学术观点食品安全法关于广告代言人承担连带责任的规定在法学界也引发了学术层面的争议。归纳起来主要有两种观点：一种观点认为广告代言人的责任应该不同于生产商的产品质量责任，明星应当承担相应的过失责任，连带责任可能导致让明星去承担生产商的责任，因此承担连带责任有些过重。另外一种观点则认为，根据法学上的共同侵权理论，明显代言问题广告，当然该应当承担连带责任。而且这种连带责任不但适用于食品广告，而且应当适用于所有广告的代言行为。六、一种担忧全国人大常委会法工委行政法室主任、食品安全法起草相关负责人在被问到“你认为广告法也将进行同样的修改吗？”这个问题时，答道：“我们只负责食品安全法，广告法的问题我无法回答，但是对广告法的修改已经列入日程，将来在修改中将与食品安全法相衔接。”广告法应当是规范广告活动的基本法律。从法学角度而言，食品安全法只能视为是广告法的特别法。在广告法还没有修订之前，食品安全法先行对食品广告代言的法律责任做了明确规定，将来在修订广告法时如何衔接，这确实给广告法的修订者们提出了一个不小的难题。作为广告特别法的食品安全法做了“连带责任”的规定后都会“一石激起千层浪”，引起社会各界的强烈反响，那么作为规范广告活动基本法的广告法如果也照葫芦画瓢对所有广告代言活动做出更具普遍效力的连带责任时，会有什么后果呢？因此有些参与修订广告法的机构和人士对此表示了一些担忧。七、权利等差与差别责任-我个人的一点看法对于这个问题，我认为各种观点都是有道理的，但问题是，各方考虑问题时的思路不够宽。惊呼也好、欢呼也罢，其实都是没有必要的；学术争议和分歧是可以消除的；担忧也是多余的。前提是我们应当转换一下思考和解决问题的思路。1、我们的权利都一样吗？无论让广告代言人承担何种法律责任，最终的目的还在于保护我们的权利，更确切地讲是消费者的权利。请问“我们权利真的都一样吗”？作为人，我们享有各种各样的权利，诸如生命权、健康权、人格权、名誉权、财产权、知识产权、受教育权、劳动权、选举权、言论自由权，等等。这些权利对人而言，其重要程度并不都是一样的。就人们普遍接受的价值观而言，生命权一般比健康权要重要，人身权一般比财产权要重要。2、责任怎么能都一样呢？既然我们的权利的重要程度是不同的，那保护权利的责任机制为什么一定要一样呢？换句话说，广告代言人在代言广告时为什么要承担一样的责任呢？法律责任的归责有一个基本的原则，那就是“罪责相当”，即一个人承担的法律责任应当与他的行为给社会造成的危害程度相一致。这一点是非常容易理解的。大家试想一下，在刑法上，杀人犯与盗窃犯的量刑为什么会不同呢？同样都是强奸行为，为什么对奸淫幼女犯的惩罚要重于对一般强奸犯的惩罚的呢？原因很简单，因为这些行为侵犯的权利不同或者侵害的对象不同。杀人行为侵犯的是生命权，而盗窃行为侵犯的则是财产权。法律对幼女的保护力度当然要比成年妇女的保护力度要大。广告也一样。对代言食品广告的人与代言手机广告的人适用同样的法律责任规则合理吗？3、应该如何修订广告法？“罪责相当”的法律责任规则原则在广告法中同样也是适用的。广告代言人的行为给社会带来多大的危害，就应该在多大的范围内承担法律责任。这样看来，我的观点好像与上述主张承担“相应的过失责任”的学术观点是一样的。其实不是。简单地说，我主张在修订广告法时，采用“权利等差和差别责任”的原则。我认为我的看法在以下几个方面与上述两种学术观点不同：第一、我主张广告代言人依据他或她所代言的产品与人的权利的密切程度的不同或广告对象的不同来承担不同形式的法律责任，而不是一般意义上的“相应的过错责任”。即先将权利分类，再确定不同的法律责任。第二、我主张将“权利等差和差别责任”这种“相应责任”原则适用于所有广告代言行为，而不仅限于在食品领域实行“罪责相当”的“相应责任”。第三、我主张将广告代言的法律责任种类扩大到绝对责任、严格责任或无过错责任甚至刑事责任，而不仅仅是“过失责任”或仅限于民事责任。食品安全法规定的“连带责任”本质上仍属于民事上“过失责任”的范畴。如何正确理解和适用“权利等差和差别责任”呢？通俗地讲，食品和药品，这些东西是要入口的，是用来使我们的健康状况变得更好的，而不是变得更坏的东西。这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权（大家想想三鹿奶粉和假药）。对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任、甚至刑事责任”才符合“罪责相当”原则。从这个角度讲，食品安全法规定的“连带责任”还是有些偏轻，而不是过重。这样做是不是太严格了呢。一点都不严格，在有些国家，食品代言就是要承担刑事责任的，有些国家干脆规定严格禁止代言药品广告。禁止代言药品广告的理由并不仅仅是因为代言人不可能亲身体验或药品可能有个体差异，还有一个主要理由是因为药品广告代言会引发厂家攀比，增加药品的成本和消费者的负担。其次是与人身有关的产品，应当区别情况来规定不同的责任，比如代言内衣广告的责任应当重于代言外衣广告的责任。与此类似，代言与皮肤密接触出的化妆品广告的责任就应当重于代言其他与人身没有接触的产品的责任。以此类推除了从权利的角度来考虑问题外，还应当从广告对象角度来考虑问题，并进而实行差别责任。比如对象为儿童或老年人的广告，其责任就应当加重。这个原则在很多国家就是这样适用的。综上