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刑事鉴定采信制度概况论述以幼儿园谜案为样本黎某某（xx大学 杭州 510642） 内容提要：小男孩东东突然死亡，随后进行了五次鉴定，随之引发我们关于刑事鉴定的司考。鉴定结论的采信应当坚持合法、公开、客观和全面的原则。鉴定结论合法性标准包括主体适格和程序合法两方面, 我国的采信规则, 在科学性标准上借鉴国外一些专家关于证据可采新标准。同时, 对于鉴定结论的采信必须在裁判文书中说明理由。 关键词：幼儿园谜案; 鉴定结论; 采信原则; 采信标准 7 一、幼儿园谜案典型案情回顾及分析 浙江省余姚市两岁的小男骇东东在幼儿园里突然死亡，脑部有明显伤痕。公安机关的鉴定结论是东东死于肺炎，而医院专家们的鉴定结论是死于脑外伤。事后东东家人将幼儿园告上法庭，让他们对东东的死负责，但幼儿园始终认为此事与自己无关。2004年2月20日早晨，浙江省余姚市两岁的小男孩东东由外婆和外公送去幼儿园，路上许多熟人与这祖孙三人打招呼。他们看到可爱活泼的小东东都弯下腰亲热地和他逗着玩。东东的家离他去的余姚市工业幼儿园仅500米左右。早晨900，东东进了幼儿园，表现一切正常。幼儿园的老师说，东东后来所经历的事情是上课，做游戏，饱饱的吃了一顿午饭，然后1230在老师的照顾下午睡。中午1251，东东的妈妈接到幼儿园打来一个电话，对方在电话中说，东东在幼儿园里摔了一跤，现在正在医院里。东东妈妈一听可吓坏了，本能地叫了一声：“怎么会摔跤呢？我马上过去。”东东妈妈把电话匆忙把电话挂掉，正准备往医院赶，这时又一个电话追了过来，对方用焦急地声音催促道：“东东妈妈，快一点过来，东东要不行了。”东东妈妈听完后立刻哭了出来。在医院里，参与抢救的医生告诉东东的父母，东东送到医院时无呼吸、无心跳、瞳孔放大，已经没有活着的生命征相。从早晨到中午的三个多小时里，在东东的身上究竟发生了什么，让这个幼小的生命瞬间就凋谢了呢？开始仿佛是有答案的。父母接到通知，说是孩子在幼儿园里摔着了，紧抱着孩子渐渐变冷的身体，他们看到了东东头上清晰的伤痕，而且医生的病历上也记录着东东的额头有二乘三厘米血腥肿块。当时陪同孩子妈妈去医院的单位领导问了在场的幼儿园老师，外伤怎么来的。老师也回答说是摔的。回答问题的女老师40多岁，是照顾那孩子的两个老师之一。但事后她坚决否认自己曾经说过孩子摔倒这样的话。而当初给东东妈妈打电话的女老师，现在也说没有提到过孩子摔跤的事。幼儿园的老师认为自己没有过错，孩子出事幼儿园没有责任。但是孩子的死因究竟是什么？谁能给出一个明白的说法呢？出事当天，东东的父母就到当地公安机关报了案，警方很快排除了刑事犯罪的可能。随后经家长同意，宁波市公安局对东东的死因进行了法医鉴定。当时东东的父母想，哪怕幼儿园一个字的解释也没有，通过尸体解剖也能真相大白。四周以后，鉴定结论出来了，东东死于急性非化脓性间质性肺炎，这个结论却让东东的家人异常震惊。东东家人调查后得知这是一种很少见的病，可是东东一直非常健康，在上幼儿园的第五天按照幼儿园的要求给东东做了全面体检，没有任何疾病。如果真是患了肺炎，应该早就出现咳嗽、发烧、呼吸困难等症状，而他是在午饭后的半小时之内突然发病并且立即死亡，说是肺炎，这在医学上怎么能讲得通呢？因为无法接受公安局死于肺炎的鉴定结论，东东父母随后按照法律程序，委托同济医科大学法医鉴定中心和浙江大学法医鉴定中心进行了两次鉴定。这两次鉴定证实了东东父母的怀疑。两个中心的资深专家都认为，东东的死亡原因不是肺炎而是脑外伤，这第二次和第三次专家的结论与第一次公安局的结论尖锐矛盾。拿着专家的鉴定结论，东东的父母再次找到了公安局。在获知专家截然不同的结论后，公安机关立即进行了第四次鉴定。在东东出事后的第三个月，浙江省公安厅作出的会诊再次坚持了东东死于肺炎的结论，只是在肺炎之前多了非典型三个字。很显然，如果孩子是因病死亡，幼儿园就没有过错。如果是脑外伤致死，那么富有监护责任的幼儿园就难逃干系。现在，两个权威的法医鉴定中心都认定是脑外伤致死，公安机关的两次结论却都是肺炎，孰是孰非呢？ 东东的父母最终的选择是申请法医学界的最高权威，中国法医学会进行第五次鉴定。不久这第五次鉴定的结论出来了，中国法医学会否定了肺炎的死因诊断，仍确认东东是外伤性脑损伤导致死亡。东东出事5个月后，他的父母将幼儿园告上法庭，要求对方对东东的死亡承担责任。 在审理过程中，法院认为两方的鉴定效力不能确定，因此没有才信任何一方的鉴定。最终，法院依照公平原则判决幼儿园赔偿东东的父母30万元。双方均不服从判决并提出上诉。 从本案可以看出，审理的难点是应当采信哪一份鉴定结论。在实践中，刑事鉴定的不完善是导致该问题的根本原因。 二、中国鉴定材料采信制度概况 在我国，目前还没有一个对鉴定结论进行鉴别的科学、统一和公开的标准, 鉴定结论是否采信, 完全由法官自由裁量。这就导致了相当多的人，担心 以科学的名义做出的鉴定结论( 或专家证据) 可能会被不当使用或者误导法官。 为防止这种情况的出现, 许多国家都建立了对于鉴定结论的审查和采信规则。为了保证法官合理评价、采信证据, 也为了对当事人和律师起指引作用, 在事实认定上确保司法公正, 当前亟需完善司法鉴定结论采信制度。我国现行刑事司法鉴定制度存在较多弊端和空白。鉴定立法严重滞后；鉴定机构设置重叠、运行混乱；对鉴定人员缺乏科学、合理的管理机制；鉴定程序、鉴定标准缺乏规范等。长期以来，鉴定机构多只出具书面鉴定结论，鲜有出庭质证。鉴定人员不出庭，法官对鉴定结论的采信随意化。 这都严重影响了我国司法鉴定程序的公信力。 三、相关的法律形式及规定 （一）刑事诉讼法第119条规定“为了查清案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第120条规定“鉴定人进行鉴定后应当写出鉴定结论,并且签名。对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新或对精神病的医学鉴定由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论并由鉴定人签名。医院加盖公章。鉴定人故意作虚假鉴定的应当承担法律责任。” （二）民事诉讼法第72条规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定。鉴定部门及指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料。必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的应当由鉴定人所在单位加盖印章。证明鉴定人身份。（3） 行政诉讼法在第五章证据篇第三十一条规定了鉴定结论作为证据形式的一种。第三十五条规定定鉴定部门鉴定,“在诉讼过程中,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门。没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。” 值得一提的是，尽管鉴定机构一般只能由行政机构指定，但其他鉴定机构的鉴定意见仍然可以作为质证环节的证据从而获得法院的支持与认可。（4） 四、鉴定材料采信制度原则 （一）合法原则 合法原则是采信制度最基本的原则。任何制度都不能违反法律法规所制定的强制性要求，司法鉴定亦然。司法鉴定才信制度合法有两个层次，第一层次是鉴定合法。鉴定流程应当按照相关法律法规的要求严格进行，鉴定人员以及鉴定的程序都不能违法。第二层次是采信合法。法院在审理过程中依法对鉴定书等内容进行审核，鉴定人员也必须出庭。任何没有完成质证程序的鉴定材料，均不得予以采信。 （二）客观原则 客观原则是指据以采信的鉴定结论是科学的、可靠的。鉴定结论是通过它的科学性来达到证明效果的, 失去了科学性, 鉴定结论也就失去了它在法庭上的存在价值。但是, 对鉴定结论科学性的判断对于法官来讲无疑是极其困难的。 （三）全面原则 对鉴定结论的采信还必须结合其他证据全面审查, 即对当庭质证的所有证据材料, 包括各方有争议以及无争议的材料, 结合案件实际情况, 综合分析判断, 全面审查, 力图作出正确的采信意见。 五、鉴定证据采信标准 依照采信制度的各项原则，证据采信的标准主要参考以下几个方面： (一) 鉴定主体适格 鉴定主体适格, 这是鉴定结论合法并具有证据能力的一个当然条件。鉴定结论主适格包括: 第一, 鉴定人具有国家法律承认的鉴定人资格, 在司法鉴定管理机关登记备案, 具有专门知识和技能,并在一定的司法鉴定机构执业。同时, 该司法鉴定机构必须是按照法律、法规、规章的规定成立, 经有关部门审核、批准并取得鉴定资格的鉴定机构。若法律法规对从事特定鉴定事项的鉴定人和鉴定机构有特殊要求的, 应当符合该要求。如 刑事诉讼法第121条: 对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定, 由省级人民政府指定的医院进行。这样, 不符合条件的医学鉴定机构做出的鉴定结论就不能采信; 第二, 鉴定人在具体案件中必须保持中立性, 不存在回避之情形。同时, 鉴定人应当不具有徇私、受贿或者故意弄虚假鉴定的情形。否则, 鉴定人做出的鉴定结论便不能采信。 邹明理.我国现行司法鉴定制度研究M.北京: 法律出版社, 2001.72. (二) 鉴定程序合法 鉴定程序的合法性是程序正义的必然要求, 也是鉴定结论合法性的重要参数。作为一项科学实证活动, 鉴定活动必须遵循科学技术规范; 而作为诉讼程序的组成部分, 鉴定程序又必须符合法律的规定。鉴定程序由诉讼程序决定并衍生其具体内容,以诉讼法为依据并受其制约。鉴定程序合法主要包括: 鉴定委托与受理程序合法, 鉴定实施程序合法、鉴定书的制作合法这几方面内容。法律要求鉴定委托必须有书面的委托书。这种反映法律程序的文书是鉴定合法性的一个标志, 在审查鉴定结论时可要求当事人提交审查。其次, 委托鉴定时, 委托人不能提出倾向性的鉴定要求, 不能利用各种社会关系或手段影响鉴定。委托鉴定的手续要齐全, 须按诉讼法和有关鉴定条例的规定办理。相对的, 受理鉴定的部门或鉴定人应审查自身条件和能力是否与委托鉴定范围、鉴定要求相适应, 受理鉴定也应依照法律程序办理。 鉴定实施程序是鉴定活动的中心环节, 针对不同的鉴定, 实施的程序是不同的。实施鉴定的具体步骤方法本身属于科学技术的范畴, 表现为一种技术规范, 但鉴定实施所得出的鉴定结论为一种法定证据形式, 其合法性直接受到鉴定程序合法性的影响 从法律的角度对鉴定实施程序的审查主要是看对不同鉴定的实施步骤是否完善合法, 其过程是否受到应有的监督, 有无弄虚作假故意违规操作的情形, 是否认真、全面地进行了记录, 以便有据可查。鉴定所运用的手段不得违背公序良俗。鉴定结论应以鉴定书的形式表现出来。实践中, 对鉴定结论的审查很多时候即是对鉴定书的书面审查, 鉴定书是鉴定结论的载体, 鉴定书从用语到形式都须有严格的规范性, 否则会有损鉴定结论的证据效力和可信性。 目前, 我国对鉴定相关术语,鉴定书的表达尚无统一规范, 鉴定书本身也尚未标准化, 造成了许多理解上的误差, 也影响了对鉴定结论进行审查时的可比照性、可监控性。对此, 要求鉴定书的各个组成部分应相互衔接, 相互印证, 成为一个完整的证明体系。鉴定书在内容上一般应包括鉴定委托人姓名、名称, 委托鉴定的内容和材料,鉴定的依据及使用的科学技术手段, 对鉴定过程的说明, 明确的鉴定结论, 对鉴定人资格的说明及鉴定人员和鉴定机构签名盖章等, 这些也是鉴定结论规范性和具备合法性的必要保证。 （三）审理程序适当在法庭调查及辩论过程中，有关刑事鉴定意见的证据能力及证明力审查、证据信息解读与认识均应当得以完成。法官在先前的举证、质证程序之后，参照各方提供的可供证明事实争议点的鉴定意见，在庭审之中作出是否采纳并采信鉴定意见的决定。这种认证过程受到庭审程序的严格限制，法官可以针对疑问讯问被告人、询问证人或者其他对认定事实有帮助的人，也可以依职权主动展开调查，在疑问得以解除后就应当在庭审程序中通过判决书作出认定结论。法官不可以在庭审程序之外作出是否认定的决定，也不可以将庭外的臆断带入判决书制作的过程之中。 黄贵琢.论鉴定结论的特性及其审查判断A.司法鉴定理论与实务C.北京:人民法院出版社,2002.127. 六、结语回到案例，东东的死因鉴定结在法庭上是一种证据，最后要通过相应的法律规则进行判断的。所以东东的死因在二审的过程中一定要通过相关证据的判定，不然事实无法认定的话，法院是不可以作出判决的。因此一审的判决乍看符合情理，实则逃避焦点问题。这样的判决应当予以更改或撤销。笔者认为，要确定到底采信哪一份鉴定，关键还是需要我们健全并不完善的鉴定采信制度。对于鉴定结论采信或不采信理由的说明应当紧紧围绕着采信标准进行, 做到说理透彻, 有理有据。笔者尤其赞同德国在法医鉴定机构上的设置。这种方式不仅使鉴定机构中立,而且充分尊重了法医学做为一门自然科学的规律。既很好的解决了法医工作