软件行业公司尽职调查核查要点.docx

软件行业公司尽职调查核查要点序号核查要点备注一、 实际控制人及股东1.审核目标公司实际控制人的基本情况，如果实际控制人为自然人的，则重点关注：(i) 其过往的经历、履历（曾任职的公司及其担任的职务）；(ii) 是否与其原单位签署过竞业禁止协议、保密协议或者其他包含类似条款的协议或承诺，以及与原单位的同业竞争问题；(iii) 目标公司的核心专利或核心技术等IP是否由实际控制人取得；如是，则进一步审核该等核心专利或核心技术等IP是否与其原单位任职相关，是否存在与原单位相似的专利；(iv) 实际控制人与原单位是否存在纠纷或潜在纠纷。(i) 若实际控制人仍处于竞业禁止期限或保密期限内，则应注意其是否存在违反或可能违反该等协议的情形。(ii) 应注意实际控制人以及核心团队研发的专利或类似IP是否存在职务发明的可能性。2.审核实际控制人控制目标公司的具体方式（包括历史沿革中的控制方式等），包括是否存在（以及历史上存在）股权代持的情况等；如果存在（或历史上存在）股权代持，需重点关注股权代持的原因，以及目前的状态。实践中，若实际控制人持有的目标公司股权存在（或历史上存在）代持情况，最有可能的原因之一是存在竞业禁止限制，建议予以重点关注。3.审核和关注目标公司股东中，是否存在自然人股东，以及持股平台/持股载体中是否存在自然人股东；如存在前述类型的自然人股东，则重点审核：(i) 该等自然人股东的持股背景，包括是否为目标公司的核心技术团队或财务投资人，或其他具有特殊关系的自然人；(ii) 该等自然人股东的入股价格；如果金额较大，需重点关注该自然人的资金来源（特别是针对实际控制人），包括是否为自有资金，或第三方借款；如存在第三方借款的情形，需关注借款的具体情况，如实际偿还情况，债权人的具体身份等。(i) 除纯财务投资人以外的自然人持股情况均需重点关注。(ii) 需对自然人持股的资金来源进行关注，包括是否存在目标公司或关联方向其提供借款的情形。(iii) 如果存在以股权激励形式对核心团队进行激励的，需与财务团队沟通和了解因股权激励涉及的股份支付而对目标公司财务状况的影响。二、 劳务外包1.审核目标公司的员工中是否存在外包人员；如有，则进一步审核目标公司的外包人员总数、外包人员人数占公司总员工人数的比例，对应到公司各部门外包人员的数量，以及劳务外包的成本占比等。根据我们对软件行业上市公司案例的检索，证监会会关注软件企业是否存在劳务外包情形；如存在劳务外包，证监会会关注劳务外包是否为行业惯例、劳务外包人员占员工总人数的比例、劳务外包成本占比、外包人员的社保缴纳情况、是否实质存在劳务派遣情形以及劳务外包是否涉及核心技术等。从软件企业披露的公开信息来看，软件企业的劳务外包成本占比差距较大，但一般软件企业的劳务外包人员的成本占比均不会超过50%。2.审核目标公司是否存在以劳务外包名义实际按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形；如存在，则进一步审核是否应适用劳务派遣暂行规定（如使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者等）。我国现行法律法规中尚未明确劳务外包的具体含义；在实践中，劳务外包是否会被认定为劳务派遣主要取决于法院对个案的具体分析和认定。根据我们对司法案例的检索结果，法院在认定劳务外包是否实际构成劳务派遣时，主要会关注如下因素：外包单位是否具备劳务派遣资质，用工单位是否对外包人员进行直接用工管理，外包费用是否以人头结算，外包费用是否包含社会保险等应由用人单位承担的费用等内容。3.通过审阅目标公司与承包单位签署的劳务外包协议（协议名称一般为技术服务协议等），审核：(i) 目标公司的外包人员是否应由承包单位足额缴纳了社会保险及住房公积金；(ii) 该等费用是否包含在目标公司支付的外包费用中。若目标公司的外包费用包含了社会保险等等应由用人单位承担的费用，存在可能被认定为劳务派遣的风险。4.审核目标公司是否对外为客户提供劳务外包服务；如有，则通过审核相关服务协议等进一步确认该等服务是否实际构成劳务派遣。如构成劳务派遣，则劳务派遣单位须取得劳务派遣经营许可证；如未经许可经营劳务派遣业务的，则可能被有关部门处以没收违法所得并处罚款的行政处罚。三、 董监高及核心技术人员1.审核目标公司董监高、核心技术人员是否曾在同行业公司任职；如有，则进一步审核：(i) 前述人员离职是否存在竞业禁止或其他约束；(ii) 目标公司的核心技术是否涉及上述人员在原单位的职务成果；(iii) 是否存在违反保密协议或竞业禁止协议的情形；(iv) 前述人员与原单位是否存在纠纷或潜在纠纷。/2.若董监高、核心技术人员中部分仍在其他公司任职，则进一步审核：(i) 前述人员是否违反竞业禁止的有关规定，说明其任职公司的经营情况、主要财务数据；(ii) 与目标公司是否存在同业竞争；(iii) 目标公司的核心技术是否涉及该等公司的研究成果。/3.审核目标公司是否存在由董监高或核心技术人员持有，但实际是由目标公司使用的专利技术或其他IP；如有，需进一步了解原因，对目标公司的影响以及是否有转让计划。 /四、 业务模式1.根据目标公司的主营业务，确定目标公司的产品和服务是否需要任何资格证书、资质等，常见的包括：(i) 高新证书类，如国家级或省市级的高新技术企业证书；(ii) 特定产品和服务类，如计算机信息系统安全专用产品销售许可证，军用信息安全产品认证证书，商用密码产品型号证书，涉密信息系统产品检测证书，涉密信息系统集成资质证书，信息系统集成及服务资质证书。/2.目标公司的主营业务模式如需通过招投标的方式进行，则：(i) 通过审核具体项目对应的招标文件，审核目标公司是否满足相应的投标资格，是否存在应招标未招标的情形；(ii) 通过抽取业务合同及招投标文件等审核该等业务模式在招标、合同签署、销售、采购、结算等方面的具体内容；(iii) 若客户为国有企事业单位客户，则通过上述文件进一步审核采购过程是否符合中华人民共和国采购法等规定，招投标过程是否符合中华人民共和国招标投标法等规定；(iv) 通过与目标公司、客户进行访谈以及审核财务数据等方式进一步审核目标公司是否存在商业贿赂、不正当利益交换或不正当竞争等情形。/3.如果目标公司的业务模式涉及到接触、使用、存储、处理或再利用客户或第三方的数据的，应当重点关注其合规性问题，包括；(i)存储或使用该等数据是否符合法律法规的规定；(ii)前述行为是否符合其与客户之间的合同约定等。/五、 知识产权1.审核目标公司核心技术的来源，核心技术与已取得的专利及非专利技术的对应关系，以及在具体产品中的应用。关注目标公司的核心技术是否与实际控制人有关。2.审核目标公司已取得的相关专利权属证书及软件著作权是否为目标公司原始取得；若前述知识产权为继受取得，则进一步审核相关转让协议，转让原因、对价等，确认该等转让合法有效，知识产权权属不存在纠纷或潜在纠纷。/3.审核目标公司已取得的知识产权是否存在专利权共有的情形，如有，则进一步审核共有专利权的具体信息及相关共有权利人、共有权利内容，共有权利人是否与目标公司存在关联关系，共有专利是否应用于核心产品或主要收入来源。/4.审核目标公司是否存在技术开发外包的情况，包括但不限于：技术合作开发、技术委托开发等；如有，则进一步关注该等协议中约定的知识产权归属情形，是否存在知识产权的限制性条款，以及该等知识产权是否涉及目标公司的核心技术和该等限制是否会影响目标公司未来的主营业务。/5.审核目标公司在从事软件开发业务时是否会涉及第三方的知识产权；如有，则进一步审核是否取得第三方的授权或许可。软件开发会使用一些开源的知识产权，该类知识产权的使用无需取得许可。六、 税收优惠及财政补贴1.审核目标公司取得的税收优惠所对应相关政策的认定条件，通过核验目标公司的相关资质及相关材料以确认目标公司取得的税收优惠是否为合法取得。注意审核软件企业认定证书及高新技术企业证书的有效期限。2.审核目标公司税收优惠的金额，确认该等优惠金额占目标企业利润总额的比例以判断目标企业是否存在对税收优惠的依赖。/3.审核目标公司获得财政补贴是否存在以个人名义取