合同的订立(第三讲).doc

合同的订立(第三讲) 合同的订立?缔约人为意思表示并达成合意的状态。 动态要约邀请要约反要约产生合同义务或者缔约过失责任；静态合同成立承诺合同成立要件合同同条款合同生效国家通过法律评价合同的表现，然后进行认可或者否定；是法律意志在司法领域的能动体现。 合同订立强调平等主体之间按照法律的规范下进行，但这里更强调最大限度的尊重当事人意思的规范，其包括合同成立的过程合同成立强调当事人就合同的主要条款达成合意。 合同的成立应具备要约和承诺阶段；承诺生效地就是合同成立地。 合同成立的要件?缔约人具有民事权利能力和民事行为能力；法人在营业范围外所订立的合同只要不违反法律的强行性规范或禁止性规范，其仍然成立。 ?意思表示一致就合同的主要条款达成一致。 ?合同标的是否属于成立要件存在争议；参见王利明论履行不能要约问题一要约的概念一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 1又有“发价”“发盘”“出价”“出盘”的叫法；2要约人与受约人（相对人）要约人特定，受要约人一般为特定的人，在特殊情况下，亦可为不特定人（悬赏广告、投标、拍卖、自动售货机等）要约的法律特征?要约必须是特定人所为的意思表示；?要约必须向相对人发出；?要约必须具有缔结合同的目的(要约邀请)；?要约的内容必须具体确定；?要约应标明要约人受该意思表示的约束；要约的生效一生效时间的开始一般采取到达主义，到达到受约人，该要约即告生效；二生效时间的存续期间1定有存续期间:要约的效力持续一段时间；2未定有存续期间对话方式发出要约，应当即时作出承诺；非对话方式发出要约，承诺应在合理期限内到达。 要约的约束力?对要约人而言，即在要约持续期间内，要约人不得随意撤销或者对要约加以限制、变更或扩张。 ?对受约人而言，受约人在要约存续期间内，获得承诺的权利。 要约的撤回与撤销?合同法第17条“要约可以撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 ?合同法第18条“要约可以撤销。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约不得撤销（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 要约的消灭?要约丧失其法律约束力，要约人与受约人都不受其约束的情况。 1受约人拒绝要约；2要约人依法撤销要约；3要约存续期间届满，受约人为做出承诺；4受约人发出反要约；5受约人或者要约人死亡。 要约和要约邀请?要约目的是达成合同?相对人特定?要约对要约人与受约人有法律效力?希望对方发出要约?相对人不特定?要约邀请则无法律效力承诺1承诺的主体是受约人，对象是要约人；2承诺的内容与要约的内容一致；3承诺必须在要约的存续期间作出；在存续期外作出承诺为新的要约。 承诺迟到要约人负通知义务，无通知，则合同成立。 “该通知采取发出主义”承诺的方式?合同法22条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。 承诺的生效?合同法25条“承诺生效时合同成立”。 承诺的生效并不一定意味着合同成立，在实践合同场合，合同的成立以标的物的交付为准绳；对于诺成合同，承诺的生效意味着合同的成立。 竞争缔约招投标?招标阶段拍卖?投标阶段拍卖合同?开标、验标阶段拍卖公告?评标、定标、签订合同竞买、拍定强制缔约1邮政/电信/煤气/天然气/自来水/铁路/公共汽车等公用事业单位2医院及医生不得拒绝进行诊疗3出租车司机负有缔约义务，非正当理由，不得拒载附合缔约又称“格式合同”格式条款的订入合同，利用人必须进行通知。 要约承诺的变异程序一交错要约双方当事人都发出同一内容的要约，且均不知彼此有要约的情况。 英美法赞成形式说，认为合同的成立必须有要约和对应的承诺。 台湾法则认同实质说，双方对同一事物已表合意，无理由阻碍合同的成立。 ?二意思实现依习惯、事件性质或者要约人为要约时的预先声明，承诺无需通知，在相当时期内有可认为是承诺的事实时，合同成立的现象。 ?法律依据合同法第22条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ?最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（2O09年44月24日法释xx55号）?第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”?（一）在交易行为