名人代言的法律责任

名人代言虚假广告的法律责任问题内容摘要：近年来，名人广告代言有越来越广趋势，从食品、药品、保健品到日用品，但是代言的产品却屡出问题，给消费者造成了极大损失。名人是否应该为自己的广告代言行为对消费者承担法律责任，这是值得我们深思熟虑的问题。而我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在的缺失，是致使消费者造成重大损失不容置疑的重要原因。关键词： 广告 法律 责任一、选题的背景和意义当代商业竞争激烈,为了生存,商家们使用各种手段吸引消费者。广告是运用最广泛且最有效的手段之一,利用影视、体育名人做广告或形象代言,是国内外一些厂商进行商品和企业宣传、公众形象塑造的一个惯例。据统计，央视晚间黄金时段（19点至21点）名人代言的广告占该时段广告总数的80%。用名人代言广告，似乎成了各种品牌发展的必然趋势。名人在社会中的影响力、号召力和知名度使品牌窜红，从而增加产品的销售量，获得巨额利润，但名人所代言的广告如同一把双刃剑，一旦名人在其所做的广告中进行不实宣传或者引起消费者误解，给消费者造成的损害是不可估量的。其实近年来，名人广告代言有越来越广趋势，从食品、药品、保健品到日用品，但是代言的产品却屡出问题，给消费者造成了极大损失。名人是否应该为自己的广告代言行为对消费者承担法律责任，这是值得我们深思熟虑的问题。而我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在的缺失，是致使消费者造成重大损失不容置疑的重要原因。广告法第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”该条规定了广告法调整的主体范围，可见广告法调整的主体范围并不包括广告的代言人。最新出台的侵权责任法第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”可以看出新侵权责任法也没有把广告代言人确立为虚假广告的法律责任主体，被侵权人亦无法向广告代言人请求赔偿。针对目前我国法律规定对于此问题的空白，我们应该借鉴其他国家的法律规定，尽快补充、完善我国相关的法律规定，更好地发挥法律的预防和惩戒功能，以求更好地保护消费者和社会公众的合法权益。二、明星代言虚假广告承担法律责任的理论基础明星代言虚假广告是否应当承担法律责任？明星代言虚假广告承担连带法律责任是否过重？随着中华人民共和国食品安全法(“食品安全法”)审议通过，明星代言虚假广告将面临与食品生产经营者承担连带责任的民事赔偿责任。我国民法通则第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。又根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同侵权行为的基础，既可充分救济受害人，填补其因侵权行为所受损害，又能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。我国现行法规并未给“代言”下定义，而根据我国新华词典，代言是指代表某方面发表言论。明星代言广告时，并不仅是食品生产经营者的传声筒，明星更多的是以自身的信誉独立地发表意见，根据“为自己行为负责”的原则，明星显然应该为自己的独立判断承担相应的法律后果。三、明星代言虚假广告的几个法律问题(一) 虚假广告根据食品安全法，明星只有在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。换句话说，明星在“非虚假广告”中向消费者推荐食品，不受食品安全法上述条款的限制，只要明星代言的广告为合法广告，即使其代言的产品给消费者利益带来损害，代言者也无需承担连带责任。那么什么是虚假广告？中华人民共和国广告法(“广告法”) 第三条规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。根据国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复，关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的广告和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实，凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。因此，虚假广告可分为两种，一种是产品本身是虚假产品，另一种是广告本身有虚假夸大之处。(二) 归责原则广告法第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。广告主承担无过错责任，广告经营者、广告发布者承担过错责任。那么明星承担连带法律责任的归责原则是什么呢？食品安全法并没有给出答案。我认为归责原则应与责任主体对产品质量控制能力、广告制作及发布控制能力相匹配。根据我国民法通则，侵权民事责任归责原则按照由重到轻包括无过错责任原则、过错责任原则、公平责任原则。由于广告经营者和广告发布者承担过错责任原则，明星相较于广告主、广告经营者、广告发布者而言对产品、广告控制能力最弱，因此我认为明星对代言的虚假广告承担过错责任较为合适。(三) 连带责任根据我国民法通则第一百三十条，两人以上共同侵权，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带责任制度的重要价值之一，即在于在法律许可的范围内使受害人的债权获得最大限度的满足。连带责任是将全体行为人的责任财产作为受害人损失填补的担保，使受害人的债权不致因部分行为人资力欠缺而受影响。在连带责任中，受害人可以根据其选择，向全体共同侵权人或其中的一人、数人提出一部分或全部赔偿请求，故数行为人承担责任并无时间和顺序的先后。各行为人如何承担责任，完全依受害人的选择而定，任一行为人都不得主张先诉抗辩权或主张分担利益之抗辩。可见，连带责任对受害人的保护可谓考虑周全，使其损失得到更好的填补。在明星代言虚假广告中，受害消费者可以向广告主、广告经营者、广告发布者、明星任何一方提出承担民事责任的请求，在向受害消费者承担赔偿责任后，各责任人根据各自的具体情况再分担责任。也就是说，明星将面临因代言虚假广告而倾家荡产的风险。(四) 注意义务明星代言虚假广告承担法律责任的前提是明星主观上存在过错即故意或过失，如果明星尽到了合理、审慎地注意义务，则明星可以主张自身不存在过错，进而无需承担法律责任。明星的注意义务实务中主要体现为明星的审查义务。目前，我国广告审查的法定形式有两种：一是广告经营者、广告发布者依照法律、法规、行政规章和国家有关规定，对本单位设计、制作、代理、发布的广告进行的自行审查，即一般商品和服务广告由广告商、媒体的广告审查员进行自我审查。这种审查是广告经营者和广告发布者必须实行的自律行为，通常由经过培训、有正式执照的广告审查员进行，是广告审查的最常见形式。二是广告审查机关对广告的审查。这种审查机关的审查是一种行政性审查，主要是对法律特别规定的事关重大的特殊商品进行审查，如药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告（广告法第三十四条），未经审查不得发布。我国现行法规并未对明星代言广告的审查义务作出明确规定。我认为，明星的审查义务包括形式审查与实质审查。形式审查，即明星代言广告时应该审查产品相关法律文件，目前可以参考法规对广告主、广告经营者、广告发布者的审查规定(广告法第二十四条、第二十七条、国家工商行政管理总局关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见(试行) )。实质审查既涉及对产品质量审查，也包括对广告内容审查。实质审查中，明星应该保证其代言广告的真实性，真实性是法律对广告的最基本要求。明星在代言广告中不得隐瞒真相、虚构事实，不得直接或间接地对商品或服务的质量、性能等信息作出不准确或虚假的陈述等，这也就要求明星应是代言产品的亲身试用者，只有明星亲身试用，才有资格对产品进行评价、推荐、保证等，这一点在证言式广告中尤为明显。所谓证言式广告，就是明星代言人通过证言证词对产品或服务进行宣传与推荐。与之对应的是情节式广告，就是明星代言人按照设计好的情节通过一定的表演推荐代言产品。无论是证言式广告还是情节式广告，明星代言人都应该是产品的亲身试用者，证言式广告中，明星利用自身的信誉对代言产品的品质进行了加强保证，因此一旦发生虚假广告情形，则明星的主观过错程度更重，对应承担的法律责任也应相对较重。四、明星代言广告的法律责任（一）相关法律根据我国现行法规，明星代言虚假广告主要承担民事法律责任，行政法律责任及刑事法律责任尚无法规规定。明星承担民事法律责任主要依据并参照下述法规：食品安全法第五十五条，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品、使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。第九十四条，违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。广告法第三十七条，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。民法通则第一百三十条，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。（二）明星代言广告的行为性质 从民法原理上说，明星与广告主、发布经营者、广告发布者属于共同欺诈，按我国传统理论，构成共同行为，必须具备三个要件：从主体来看，行为人必须是二人以上。这是成立共同行为的前提条件，即必须二人以上。从客观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为。所谓共同的实施行为，指各共同行为人的行为都指向同一事实，彼此联系，互相配合，它们与行为结果之间都存在着因果关系。从主观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为故意。所谓共同的行为故意，指各共同行为人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生某种的结果，并决意参与共同行为，希望或放任这种结果发生的心理态度。明星与广告主、发布经营者、广告发布者等，显然是二人以上；他们在制作、发布广告的过程中必然是彼此联系，互相配合，其行为和误导消费者的结果之间存在着因果关系；他们主观上不可能意识不到这个后果，但是在利益驱动下，恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。 把明星代言虚假广告定性为欺诈，与一般的欺诈行为不同，可能不好理解，这只是由于思维习惯和生活经验的原因。应该重新审视这种特殊的欺诈行为，我们会发现其有其它欺诈所不具有特性：明星欺诈行为的公开性。一般的欺诈行为是隐蔽的，欺诈别人的一方，往往不想让很多人知道；明星代言广告是电视、报纸、网络等大众传播媒体进行，为社会公众熟知。明星欺诈行为的连续性。一般的欺诈行为往往不可能连续实施，即使连续实施，实施对象也不大可能重复；明星代言广告在一段时间内在的媒体上连续出现，某一受众可能连续长时间的多次被欺诈。明星欺诈行为和公众消费行为的间隔性。一般欺诈行为，往往当场发生欺诈后果；社会公众受到明星代言广告的诱导以后，往往不定时的不定地点的进行消费，这种消费与欺诈具有时间和空间的间隔性。 但是，不管怎样，明星代言广告符合欺诈的一般的特征，即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。由于欺诈使一方当事人作出的意思表示违背了其真实意思表示，并且必然导致契约当事人之间的权利义务非自愿的失衡。这种失衡不是当事人自愿选择的结果，故根据契约自由的要求，该行为不应当然具备法律效力。至于其属于绝对无效还是可撤销的契约,均不影响其作为契约形式上的不正义对实质上的不正义的决定性影响。 五、明星代言广告的规制 （一）立法规制 广告法自1995年2月正式实施以来，广告相关业务实践方面已经出现新的这样那样的问题，困扰着实务界、传媒界和企业界，修改呼声越来越高。从本文讨论中心的角度，我建议作以下修订。 首先，界定虚假广告的内涵。广告法第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”但是对什么是虚假广告没有给出明确的界定，导致实践中对虚假广告难以认定。应借鉴其他国家的做法，即只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。 其次，加重商家的违法责任。广告法第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从经济成本上看，很多不法广告主之所以甘冒被处罚之危险，就是因为虚假广告的低成本投入和高收入产出。2006年315晚会曝光的欧典地板，厂商通过OEM体系贴牌伪装成进口地板，把成本仅有80元/M2左右的地板公开售价2008元/M2，如此天价暴利，何愁“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”呢！ 再次，扩大虚假广告的责任主体。如前所述，依我国现行的广告法第三十八条规定，发布虚假广告的责任主体无非是广告主，或者广告经营者、广告发布者。遗憾的是，对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任，却只字未提。这不能不说是一个法律的漏洞。因此，修改的时候要扩大的责任主体的范围，把明星代言人纳入责任主体范畴 。 （二）司法规制 司法过程中，在广告法没有规定的情况下，我们并非无计可施。广告法与民法通则相比是下位法，与消费者权益保护法相比是特殊法，我们完全可以根据民法原理，将其民法通则、合同法、消费者权益保护法等的调整范围，保护我们的权利。 从合同违约的角度，根据本文前面的理论分析，我们已经得出明星与广告主（广告经营者、广告发布者）构成共同欺诈行为结论了。那么，根据我国民法通则第五十八条规定：“一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效”对无效的民事行为，法律规定：各自返还财产，欺诈行为一方赔偿对方的损失。对于欺诈消费者的，我国消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格中接受服务的费用的一倍。”即我们常说的欺诈消费者双倍赔偿。 从侵权理论上看，如果产品质量造成购买人或者使用人的人身或者财产损害，还可以以共同侵权追究明星的责任。不管其是否知道他所做的广告是虚假的，根据最高人民法院司法解释的规定，都应当承担侵权的连带法律责任。民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”据此可见，我国关于共同侵权的定义，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为。所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种加害具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对损害人产生了损害。 （三）行政规制 所谓行政规制，是指通过政府行政权力对广告的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。在对明星代言广告进行控制的各种方法中，以行政规制为最早。行政规制由于其固有的高效、事前和主动的特点，成为目前规制明星代言广告的主要手段。 随着我国市场经济不断深入发展，广告涉及社会、经济、文化、卫生、生活等各个方面，单纯依靠工商部门一家来管理难度很大。因此，在审批与监管分离的制度下，各部门积极合作，建立健全部门协调、上下联动、群众配合的及时有效沟通机制显得尤为重要：（1）建立部门协调的监管网络。在我国目前行政机关条块分割的前提下，建立健全执法部门的协调机构十分必要。（2）建立健全广告事前审查制度。广告法第34条是关于广告事前审查的规定，但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告，范围过窄，不利于从源头上消灭虚假广告，而韩国、加拿大的广告预审制度是很值得我国立法借鉴的。（3）建立广告审批备案制度。针对我国虚假广告屡禁不止的现象，瑞典的广告发布备案制度是非常值得我们学习的，其发布的广告一旦有了污点，就被永久纪录到“黑名单”上，该产品广告的代言人也将受到株连。（4）建立规范的违法广告群众举报制度。这是对广告活动实施动态监督的有效措施，也是根治虚假广告的有效途径。 （四）社会规制 面对这些明星代言广告出现的种种问题，社会已经进行了很多努力。比如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出致社会名人、明星的公开信，希望他们“珍惜自己的荣誉和形象，遵守公认的职业道德，尊重消费者的权益”。2006年9月，中消协做的一项社会调查 表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告，有78.2%的人认为代言人应为虚假广告承担连带责任。可见，虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业，而且规范代言人的代言行为已经具备了良好的民意基础。 由于历史的、政治的、经济的等各个方面因素的影响，广大人民群众的维权意识相对薄弱。一方面许多消费者面对虚假广告的侵害，抱着“息事宁人、吃一堑长一智”的思想而放弃了自己的权利；另一方面由于消费者维权成本与维权收益相比，维权成本过高而放弃了自己的权利。这些都在无形中助长了虚假广告的行为人的气焰，而不利于对虚假广告的根本治理。为通过树立权利本位思想，增强法律意识，让广大消费者拿起法律武器维护自己合法权益，从而弘扬社会正气。 从一定意义上说，社会主义市场经济是一种法制经济，也是一种道德经济，因而需要诚实守信。因为，市场经济是以等价交换为特征的经济形态，是一种合同与契约经济，是一种有各种利益需求的人为主体的实践活动与关系。根据马克思的经济学观点，市场商品交换关系中的各个市场主体，受商品生产一般特性的制约，都具有为他性、服务性和为己性、牟利性相存的伦理二重性。互惠互利、诚实守信、公平竞争自然成为市场经济内生的道德律令和“游戏规划”。其实，西方早就有个说法，叫做“信用就是金钱”，“诚信是最好的竞争手段”。商家和明星都应该意识到这一点。惟其如此，才能从根本上消除虚假广告；惟其如此，产品才能在市场上畅销，商家才能保持恒久的竞争力。六、结论 以上对明星代言广告的分析都是基于现实的实用主义角度展开的。然而，世界上任何事物都不是静止不动的，万事万物都处于不断的发展变化之中。目前我国的政治经济体制的正处于变革时期，要认识和改造明星代言广告问题，同样也不能用静止的眼光。从发展的眼光看，对该问题的研究至少不应忽视以下两种趋势。 首先，从事前限制的社会向事后问责的社会的转变。中国民法发展的语境是，作为法制后进国家，中国的民法制度存在诸多空白之处，需要大力引进和移植西方法律制度。但是，更为严峻的是，建国以后长期实行的以政府为中心和主导的计划经济和命令经济，在价值上与私法的精神格格不入，在意识