行纪、居间合同纠纷.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除行纪、居间合同纠纷什么叫行纪合同、居间合同1、行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。简单的说，行纪就是显名代理，与我们通常所说的代理的区别是：a、其是以自己的名义进行的，而代理是以被代理人的名义;b、由此产生的权利义务由自己承担，而代理是由被代理人承担。2、居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。a、提供订约机会;b、提供订立合同的媒介服务。该案应为居间合同纠纷案情郧与李于2009年11月经媒人丁、宇文介绍相识、订婚约定彩礼30000元。订婚当日给女方彩礼16000元。丁与宇文于订婚当日按约定索取介绍费3000元。郧发现李精神不大正常后便退婚，女方退还男方彩礼16000元。丁与宇文拒不返还介绍费，郧于2010年5月20日将丁与宇文诉至法院，要求返还索取的介绍费3000元。评析审理中就该案的定性产生三种意见：一、认为此案应为不当得利纠纷，理由是被告取得介绍费没有合法的依据。二、认为此案应为中介服务合同纠纷，理由是被告提供的就是一种媒介服务。三、认为是居间合同纠纷。理由是被告是为委托人提供服务的，这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。现对上述三种意见分析如下：一、不当得利的构成要件(一)、必须一方获得利益;(二)、必须他方受到损失;(三)、受利益与受损失之间有因果关系;(四)、受益必须没有合法依据。造成他人损失而使自己获得利益所以构成不当得利,是因为该项利益的取得没有合法根据。没有合法根据,是不当得利构成的实质条件。因为不当得利制度的目的既不在于使受益人不能保留取得的利益,也不在于受损失人能够请求返还失去利益,而是在于纠正财产变动中的不正常关系。在社会交易中,经常会发生一方得到利益,而另一方受到损失的情况,如果仅以一方得利,就使受损人请求得利人返还其得利,这势必会限制交易,与交易的实践相悖。因此,若一方得利造成他方损失有合法根据,当事人之间的关系就受到法律的认可和保护,不发生不当得利问题。在本案中按照双方约定取得介绍费，显然有合法的依据。二、中介服务合同的表现特征中介服务合同是指在经济活动中一方为促成他方交易而从事居间、行纪或委托等中介业务，他方为此支付佣金的协议。办理中介业务的一方为中介人(经纪人)，另一方为委托人。中介服务合同是中介活动进行的基础，是商品经济社会中民事主体委托他人为自己进行经济交往和各种民事活动，以满足生产经营和日常生活需要的法律手段。因此，它的适用范围非常广泛，内容也多种多样。概括起来，中介服务合同具有如下法律特征：(一)中介服务合同是提供服务的合同中介人向委托人提供的不是物，也不是某项工作成果，而是服务行为本身。因此，中介合同的标的不是物，而是体现一定物质利益的行为，包括居间、行纪、代理行为等。(二)中介服务合同涵义广泛，形式多样中介合同实质上是传统民法上居间合同、行纪合同、委托合同的总称，因此，其形式是多种多样的，既可以是单纯的居间、行纪或委托合同，也可以是三者的结合。中介人与委托人应根据自己提供或需要的服务性质来决定签订何种中介合同，以适用不同的法律规定，明确各自的权利义务。(三)中介服务合同往往会涉及中介人与委托人以外的第三人这一特征是由订立中介合同的目的决定的，中介人与委托人订立中介合同的目的在于通过中介人的劳动，促使委托人与第三人进行交易，中介人为了委托人的利益，或是周旋于委托人与第三人之间，为其提供订约机会，充当订约媒介，或是以委托人的名义代其与第三人签订合同，或是以自己的名义与第三人签订合同，办理购销、寄售等动产买卖或其他交易事项。总之，中介合同往往会涉及到合同主体以外的第三人。(四)中介服务合同既可以是有偿的，也可以是无偿的在现代市场经济条件下，中介人为委托人提供中介服务的目的往往是为了收取佣金，所以中介服务合同多为有偿合同，但委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，因此，中介服务合同既可以有偿，也可以无偿。但是法律鼓励无偿地助人济困的高尚道德。(五)中介服务合同诺成、不要式合同中介服务合同自双方当事人达成合意时起即成立，无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件;订立合同也无须遵循固定的形式，当事人可以自由选择口头形式、书面形式或其他形式。中介服务合同按中介业务的性质可分为：委托合同、行纪合同和居间合同三、居间合同的法律特征居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的法律特征(l)居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的在居间合同中，居间人是为委托人提供服务的，这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。居间合同的标的是居间人进行居间活动的结果，其目的在于通过居间活动获取报酬。居间人的活动只有促成委托人与第三人之间建立起有效的合同关系才有意义。(2)居间人在合同关系中处于介绍人的地位居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人或当事人一方，居间人只是按照委托人的指示，为委托人报告有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，并不参加委托人与第三人之间具体的订立合同的过程，他的角色只是一个中介服务人。只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。(3)居间合同具有诺成性、双务性和不要式性居间合同的诺成性是指，只要委托人与居间人意思表示一致，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务，而一旦居间人的活动取得结果，委托人就应支付报酬，合同即成立，而无需以实物的交付作为合同成立的要件。居间合同的双务性是指，居间合同一经成立，当事人双方均需承担一定的义务。就居间人而言，居间人有据实报告的义务;对委托人而言，合同因居间而成立后他有支付报酬的义务。居间合同的不要式性是指，当事人可以采取口头或者书面形式，居间合同的成立也不需采用特定的形式。如果约定不明确，应当遵循交易惯例。(4)居间合同具有有偿性居间人以收取报酬为业，居间人促成合同成立后，委托人当然要向居间人支付报酬，作为对居间人活动的报偿。四、那么究竟应如何确定该案案由?确定民事案由有以下原则1、依据民事案件案由规定(试行)确定案由法律、法规对民事法律关系的称谓有明确规定的，应按法律、法规的规定来确定案由。任何民事案由的确定，都必须符合法律的规定，大部分民事案件的案由在最高法院民事案由规定(试行)中都有规定，只要准确把握案件性质，适用相关法律，选择民事案由规定(试行)上最能体现案件本质的案由即可。如婚姻法规定的离婚纠纷、婚姻无效纠纷等;合同法规定的代位权纠纷、撤销权纠纷等。2、依据民事案件案由规定(试行)最相类似的案由或以某一类案由作为某一具体案件的案由社会经济生活非常复杂，民事活动在不断地变化，民事立法在不断地发展和完善。如果新的立法扩大了法院受理民事案件的范围或者出现了新类型的案件，或者某一案件在民事案件案由规定(试行)中难以找到合适的案由，可以选用民事案件案由规定(试行)中最相类似的案由，或者直接以某一类案由作为某一具体案件的案由。但应注意不能过于笼统，如债务纠纷之类大概念的案由，这样不能反映案件的个别特性。3、依据当事人之间的民事法律关系确定案由按照民法理论，任何民事案件的构成与解决都有必须符合民事法律关系的三个要素，而民事案件的案由就是民事法律关系的集中表现，自然也应当反映该案件的法律关系的性质和特征。民事法律关系三要素是互相作用、互相补充、缺一不可的。所以，在确定民事案由时，首先应根据案件的事实确定其构成的法律关系，然后按照法律关系的客体和内容以及主体所反映的性质来确定，但就确定基本一具体案由来说，三者的作用并不是相等的，总是突出其中一项，有的突出主体，有的突出内容和客体。在审判实践中，有的案件概念特定，相互之间的性质界限清楚，只要其案件事实构成一定的民事法律关系，该案件的案由就已确定，如供电、水、气、热力合同纠纷等等。有的案件只要根据案件法律关系的客体和内容就可确定案由，如“人身损害赔偿纠纷”、“期货交易纠纷”、“财产权属纠纷”等。所以案由的确定要根据民事法律关系的三个要素全面分析认定。4、依据当事人起诉请求确定案由和审判实践需要确定案由当事人所提出的诉讼请求，直接地反映了该诉讼的具体民事法律关系的实际内容，只要找出当事人争执焦点，就能准确确定案由，因任何一起民事案件的形成，都有必须具备两个条件，一是明确的原、被告;二是具体的诉讼请求，尤其是原告的诉讼请求，往往决定了这起案件的性质和形成的法律关系，如没有当事人的诉讼请求，其案件就不会存在。所以，民事案由的确定必须根据当事人的诉讼请求来决定。综上，民事案由中虽有服务合同，但却没有中介服务合同这样的案由，因此，该案最确切的案由应定为居间合同纠纷。涉外民商事合同纠纷规定明确当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为“一审法庭辩论终结前”，考虑的是在涉外民事或商事案件中，如果法律适用(准据法)在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。我国司法实践中经常遇到这样的情形，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用?规定对此亦作了明确规定，即应认定当事人已经对法律适用作出选择。问：最密切联系原则如何确定和运用?答：在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家采用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。规定明确规定了应以“特征履行”来确定合同的准据法。在双务合同中，一方当事人要支付金钱来履行义务，另一方为非金钱履行。一般情况下，金钱履行的义务与非金钱履行的义务相比，金钱履行的义务较为简单，非金钱履行较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为特征性履行方是合理的。按照这一做法大多数情况下能够合理地找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明确，易于操作。对于如何确定特征性履行的场所问题，各国的立法与实践主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所。规定规定的特征性履行场所基本是住所。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”从以上规定可以看出，“住所”的含义已经非常明确，适用于自然人或者企业。规定一共列举了十七类合同的最密切联系地法律，主要参考了中华人民共和国合同法规定的合同类型。问：外国法的适用有何限制?答：中华人民共和国民法通则第一百四十五条第一款和中华人民共和国合同法第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。中华人民共和国合同法第一百二十六条第二款对三类合同(即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同)不得适用外国法作了规定，规定补充增加了五类合同。关于涉及三资企业股份的转让合同问题，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”中华人民共和国中外合作经营企业法第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”中华人民共和国外资企业法实施细则第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份(出资)转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。同时，1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的关于承包经营中外合资经营企业的规定第五条第(二)项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款