新劳动合同重要风险对策

新劳动合同重要风险提示及预防策略 文/北大法意编辑组 新劳动合同法有诸多新规定涉及到劳动关系的方方面面，肯定会深刻地影响今后的劳资关系及利益格局。用人单位的法定代表人、人力资源工作人员须重视企业用工风险，避免该法实施后付出巨大的违法劳动成本。本文从风险环节、法律规定、违法成本、不确定性、对策建议等几个方面简略分析用人单位在新劳动合同法下的重要合同风险。 风险环节1:签订劳动合同 法律规定 用工单位应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。（第10条） 违法成本 1、超过1个月但未超过1年没签合同的，在此期间用人单位应当双倍支付员工工资。（第82条） 2、超过1年仍然没有签合同的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同（第14条第3款） 不确定性 1，超过1个月未签合同的期间计算是否包括第一个月份？ 2，第1个合同期满后没有立即签订合同是否比照执行双倍支付工资规定？ 对策建议 1、用人单位先与员工签署合同，在合同中约定正式入职的时间，届时员工方才办理入职手续，属稳妥做法。 2、员工入职前未签署合同，入职后采取各种方式拖延签署的，应及时解除劳动关系。确实需要使用该员工的，应向其送达签订合同通知书，并让其作出拒绝签署的申明。 3、原劳动合同届满后需要继续聘用该员工的，用人单位应在合理时间内告知并敦促员工提前签订合同。至少应当在届满后1个月内重新签署合同。如果员工拖延签署合同的，在劳动合同到期时应及时解除劳动关系。 风险环节2:无固定期限劳动合同 法规规定 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，下列情形用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同 1、服务10年的员工有权签订无固定期限劳动合同。 2、连续两次订立过固定期限合同的员工，有权要求订立无固定期限劳动合同。 3、不签劳动合同超过1年的，视为长期合同。（第14条） 违法成本 用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 不确定性 1、员工服务年限的计算是否溯及到新劳动合同法实施前 2、订立劳动合同的次数是否将新劳动合同法实施前的一并计算？ 3、应当签订无固定期限劳动合同却订立了固定期限劳动合同，员工也默认接受，但数月或者数年后员工突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。 4、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资。 对策建议 1、在符合法律规定条件下，用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同，避免因违法行为造成损失。 2、用人单位应当以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据。 3、用人单位应将主要精力放在员工绩效管理方面，严格按照多劳多得、奖勤罚懒的分配原则给予员工薪酬。通过提高管理水平让无固定期限员工同样能够积极投入工作。 风险环节3:试用期 法律规定 1、合同不满3个月的，无试用期；合同不满1年，试用期不超过1个月；合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（第19条） 2、试用期中，用人单位至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，方可解除劳动合同。（第21条） 违法成本 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 不确定性 1、证明员工不符合录用条件的证据包括那些？ 2、在短短2个月试用期内，如何证明员工曾经培训和换岗后仍不能胜任？ 对策建议 1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期。 2、劳动合同期限对试用期限影响很大，也很微妙。一天之差，试用期可相差四个月。建议用人单位选择适当的合同期限而合理设定试用期限。例如约定三年合同期限可以获得6个月的试用期。 3、在招聘员工时，应将员工的录用条件具体化，使其明确且可操作。 4、严把进人关，在招聘进人环节避免随意性。可进可不进的人不轻易进。 5、应明确对不能胜任工作的试用期员工进行培训和换岗的操作规范。 6、对试用期内的员工应当采取各种方式及时、有效的加以考核，对于不符合企业要求的人员尽快予以辞退。 风险环节4 ：解约经济补偿金 法律规定 1、劳动合同期满，除非用人单位以不低于原待遇水平要求续约而不愿意续签外，用人单位要向员工支付经济补偿金.2、因为单位的原因导致员工单方面解除合同的，单位应该支付经济补偿金。 3、单位提出解除合同、员工同意的，也要支付经济补偿。 4、员工患病不能继续工作，或者经培训和调岗还是不能胜任工作的，单位可以提前30天通知并解除劳动合同，但单位还是要向员工支付经济补偿。如果没有提前30天通知，就再加1个月的工资。 5、单位破产、破产重组、吊销执照等，应当向员工支付经济补偿。 6、用人单位存在违法解除或终止劳动合同的话，按照上述经济补偿标准的两倍支付赔偿金。 7、未及时足额支付工资、工资低于最低工资标准、不付加班费、解除合同不支付补偿的，限期支付，否则应付金额50%以上100%以下向劳动者加付赔偿金。 对策建议 1、用人单位应采取适当补偿的方式尽量动员员工主动辞职，这是最简洁的方式。 2、用人单位建立严格的员工绩效考核制度，贯彻奖勤罚懒，多劳多得的按劳分配原则，迫使不适合继续留在企业的员工明白根据用人单位的制度，继续留在企业没有益处而主动请辞。 风险环节5：企业规章制度 法律规定 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第四条） 违法成本 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（第80条） 不确定性 1，法律规定的“应当”是强制性规范还是提倡性规范？由于违反强制性规范属于无效行为，即使员工违规，企业也存在违法解除合同的风险。 2，职工讨论是否程序，职工的提议是否需要吸纳到方案中？ 3，与工会或者职工代表平等协商确定，假如职工代表不同意方案如何处理？ 4，多少比例的员工才能称为合法的员工代表？ 5，员工代表产生的程序和途径是什么？ 6，新法生效前已经发布制定的企业规章制度是否需要重新发布并经过法定程序。 建议对策 1、根据最高法院司法解释，企业规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件。2、用人单位应当保留履行民主程序的证据，例如会议签到表、会议纪要等。 3、用人单位应尽量采取与职工代表协商的方式，避免采用职工全体会议的方式，以便降低成本。 4、用人单位应及时发布员工代表产生办法并组