建筑工程领域承担用工主体责任是否就意味着存在劳动关系

建筑工程领域承担用工主体责任是否就意味着存在劳动关系当前，建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式，即建筑公司承包工程以后，往往转包或者分包给实际施工人建设施工，实际施工人通常又雇请大量劳动者进行具体施工。因为实际施工人通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从实际施工人处获得救济。对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担法律责任，司法实践中对此并无异议，但对于发包方应承担怎样的责任及发包方与不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者之间是否形成劳动关系，理论与司法实践中存在两种截然不同的观点：一种观点认为，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，发包方承担的“用工主体责任”即为劳动法上的用人单位法律责任，因此可以认定发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间形成了劳动关系。另一种观点认为，发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系，发包方承担的责任是一种侵权责任。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。双方并没有形成劳动合同的合意，而且根据关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定，双方不是合格的主体，劳动者并不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，不符合劳动关系的基本特征。根据劳动合同法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定，发包方应与实际施工人承担连带赔偿责任。笔者同意第二种意见，具体理由如下：一、从法律规定与政策规定层面分析首先，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是针对建筑行业建筑单位违法行为应承担的法律责任条款，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。其次，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。若政策性规定与法律规定不相冲突，可以参考适用政策性规定，但若两者产生矛盾冲突时，毫无疑问，应当适用法律规定。二、发包方与劳动者缺乏订立劳动合同的合意劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方形成劳动合同的合意、订立口头或书面劳动合同为前提。劳动合同订立自愿，自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。此外，依照劳动合同法第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者若以此为由进一步要求发包方与其签订无固定期限劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求法院是否应当予以支持，若支持，则有强制缔约之嫌，有违合同法的本意。若不支持，又违背劳动合同法的相关规定；显而易见时不应得到支持。三、劳动者并不接受发包方的管理，也不遵守发包方的规章制度劳动者是由实际施工人招用或雇用，其在工作中只接受实际施工人的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是实际施工人承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由实际施工人发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。四、从责任划分的角度分析有合法用工主体资格的承包方与其招用的劳动者之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资格的承包方却可逃避法律责任，将责任转嫁给发包方，其自身不需要承担任何法律责任，这显属不公。用人单位对与其形成劳动关系的劳动者应承担的法律责任，不仅仅是劳动者发生工伤时的工伤赔偿责任，还包括了支付工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费用（养老、医疗、工伤等五类保险）、解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金、一次性工伤医疗补助费，一次性伤残就业补助金等等责任。若认定发包方与劳动者之间形成了劳动关系，则本应由承包方承担的用人单位责任则全部转嫁给了发包方，明显加重了发包方的法律责任，使承包方可以置身事外、逍遥法外。五、从保护劳动者合法权益角度分析发包方和承包方之间管理责任和法律责任的错位，可能会导致不具备用工主体资格的承包方放松管理或怠于履行责任，诱发工伤事故以及其他侵害劳动者合法权益的事件发生。为更好保护劳动者的合法权益，应当适用劳动合同法第94条规定，由发包方与承包方对劳动者的损失承担连带赔偿责任。连带责任不仅能够避免发包方将工程违法发包，促使承包方为劳动者提供安全生产条件并加强管理，防止工伤事故的发生，也为劳动者维权增加一道安全屏障。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。六、根据最高院2011年会谈纪要第59条的规定最高人民法院在其2011年全国民事审判工作会议纪要第59条中规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因而从最高院层面上，其对于该问题也已经有一个明确的界定。而且最高院在回答田灿律师对该条质疑的答复中也肯定了