国际私法（一）.doc

第一章 国际私法导论目的要求掌握国际私法的对象与方法，国际私法的范围与性质，国际私法的渊源，国际私法与其他部门法的关系。国际私法成为一个独立的法律部门，是国际民商事交往的产物，它是以调整国际民商事法律关系为对象的部门法。国际交往是国家生存和发展不可缺少的重要方面。国家间的交往和联系主要表现为两个方面：其一是国家政府间的政治关系；其二为不同国家的自然人、法人等相互之间的民事经济关系。国家在国际交往中的外交关系、领土关系、条约关系、战争关系等等，是由国际公法来调整的。国际公法主要是国家之间的法律，也就是说，它主要是以国家为主体的，调整国家之间关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总称。另一方面，也就是国际私法所要调整的对象，是不同国家的自然人、法人和其他民事法律主体之间产生的国际民事法律关系，或者称为涉外民事法律关系。国际私法是调整国际民事关系的法律规范的总称。第一节 国际私法的调整对象国际私法调整的对象是国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，其调整的对象就是含有外国因素(Foreign elements)的涉外民事法律关系。一、涉外民事关系的概念和特征（一）涉外民事关系民事法律关系是指民事法律所调整的平等民事主体之间的财产关系和人身非财产关系。任何一个民事关系都包括主体、客体和内容三个要素。依据民事法律关系是否含有外国因素，可将其分为国内民事关系和涉外民事关系两大类。所谓涉外民事法律关系是指含有外国因素的民事法律关系，即在民事法律关系的主体、客体和权利义务据以发生、变更和消灭的法律事实中有一个或一个以上与领域外有联系的民事法律关系。涉外民事法律关系所称的“外国”，不仅指一般的主权国家；而且也指具有独特法律制度的地区（这种具有独特法律制度的地区在国际私法学上称为“法域”，）。如英国有苏格兰、英格兰和北爱尔兰等法域，我国已于与1997年1999年开始对香港和澳门恢复行使主权，是我国成为一个多法域国家。涉外民事关系有三种不同的表现：1、法律关系主体的一方或者各方均为外国人。这里的外国人包括外国的自然人、法人和外国国家或者组织。主体一方是外国人，另一方为内国人。主体双方为同一国籍的外国人。如一对法国男女，在我国云南某地举行的民族集体婚礼上，结成夫妻关系。主体双方为不同国籍的外国人。如1976年12月16日，在我国广东省海丰县东南海面上，索马里籍南洋油轮与荷兰籍士打高雅号货轮相撞，荷兰货轮沉没，索马里油轮原油严重外泄，致使我国东南六个县的海面油污损害严重。 2、民事法律关系的客体处在国外法律关系的客体是指法律关系的主体权利和义务共同指向的对象，包括具有经济、文化和科学价值的物质资料、货币、权利和行为或不行为等。如果这种客体位于国外，在国际私法上就认为具有涉外因素。例如，1979年轰动日本的赵欣伯遗产继承案。赵欣伯是原满洲国人，死后在日本留有巨额财产，赵的妻子赵碧琰为我国公民，对于这笔位于日本的遗产享有继承权。3、民事法律关系据以产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外例如，一位定居在英国的华侨，向英国有关机关提出请求，将他所有的一套在伦敦的房屋遗赠给武汉的一位亲属。民事关系的涉外因素，可以是单一的，也可以是多元的，构成涉外民事关系，只要其中有一项具有涉外因素就可以。（二）涉外民事关系的特征1、涉外民事关系是在国际交往中产生的，它必然具有国际性,会产生法律冲突。涉外民事关系是发生在不同国家之间的民商事法律关系。因此，无论国际民事关系的过程，或者法律关系的构成要素均具有某种国际因素。2、国际私法所调整的涉外民事关系是广义的民事法律关系。民事法律关系是平等主体之间的财产关系或与财产有关的人身关系，其特征是法律地位平等相互间等价有偿。由于各国经济发展水平的差异，以及历史传统等不同，各国民法所调整的范围不尽相同，有些国家实行民商分立的法律制度，如法国、德国等国家；而有些国家实行民商合一的法律制度，将尚事法律关系包括在民法的范围之内。如瑞士、意大利等国家。尽管各国民法的范围有如此的区别，然而国际私法所调整的涉外民事关系是所有的民事关系和商事关系，因此我们有时也称为涉外民商事法律关系。3、国际私法所指的外国，不仅指拥有主权的国家，同时也包括具有独特法律制度的地区。法律冲突是涉外民事法律关系最为突出的特征，解决涉外民事法律冲突是国际私法的核心，因此，我们必须对涉外民事法律冲突进行深入的研究和剖析。 二、涉外民事法律冲突 （一）概念法律冲突，又称法律抵触，是指涉外民事法律关系涉及两个或者两个以上不同国家的法律，有关国家的法律对处理该民事关系的规定不一致，而他们又竟相要求自己的法律适用于这一法律关系，使之存在着矛盾冲突的现象。例如，一对中国男女在西班牙结了婚，举行的是宗教婚姻仪式。其婚姻在中国是否有效呢？西班牙主张的是宗教婚姻仪式，而我国法律规定结婚必须经过合法登记，在确定这一婚姻关系的效力时，究竟应适用何国的法律，便产生了法律适用上的冲突。（二）法律冲突产生的原因一般认为，涉外民事法律冲突的产生，是由以下几个原因共同作用而产生的：1、各国的民商事法律对同一问题的法律规定不同世界各地区的发展是不平衡的，由于政治、经济制度的不同，地理因素和民族传统等因素的影响，各民族国家从本国的利益出发制定相应的法律制度，调整社会经济关系。因此，不仅社会制度不同的国家之间对同一问题的法律规定不同；而且，社会制度相同的国家之间法律规定的差异也是显而易见的。如西方发达国家存在着两大法系，中世纪首先在英国形成的英美法系来源于英国的习惯法，其特征是强调判例在法律适用上的效力；而欧洲大陆法系起源于罗马法，其特点是强调法律的成文化、系统化和法典化。深受罗马法影响的1904年法国民法典和1896年的德国民法典，就是大陆法系法律的典型代表。这些不同法律体系、文化传统下产生的法律规定的差异较大，在民事法律制度方面的表现尤为突出。各国民商事法律对同一问题的法律规定不同，是涉外民事法律冲突产生的重要客观原因。2、各国在一定条件下和范围内承认外国民商事法律在内国的域外效力一国民事法律的地域效力，通常可分为域内效力和域外效力。所谓法律的域内效力，是指该国法律要管辖该国境内的一切人和发生的一切事件。所谓法律的域外效力，是指该国法律对具有该国国籍的一切人都有效，即使其居住在国外时亦同。前者也称为法律的属地效力；后者也称谓法律的属人效力。按照国家主权原则，每个国家在制定法律时，有权确定其法律具有某种域外效力。但是，自己对其自身法律域外效力的确定，只有得到有关国家的承认，才能起到实际调整社会关系的作用，出现一国法律的域内效力和另一国法律域外效力发生法律适用上的冲突。假如各国相互拒绝承认外国法律的域外效力，则这种法律冲突便不会产生。而在国际实践中，各国在一定条件下和范围内均承认外国法律的域外效力，这种彼此的相互承认，是国际民商事经济活动开展的基础，但是随之产生的法律适用上的冲突，也对法律调整提出了需要解决的问题，国际私法即是针对解决法律冲突的问题而产生的。例如，有一位22岁的瑞士公民在西班牙的行为能力发生争议，对西班牙法院来说，同时涉及瑞士和西班牙两个国家的法律效力，即既涉及西班牙法律的域内效力，又涉及瑞士法律的域外效力。依西班牙法律成年年龄为25周岁，该瑞士人无行为能力，而依瑞士法律成年年龄为22周岁，该瑞士人有行为能力。因此，对该瑞士人行为能力的确定，就是由西班牙法律的域内效力和瑞士法律的域外效力竟相要求调整该人的民事行为能力而发生的冲突。因此，有学者认为，法律冲突在本质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突。3、各国之间存在着正常的民事、经济和文化交往，产生了大量的民商事法律关系国际交往是民族国家生存与发展所不可缺少的，有专家认为：如果一个国家的经济总量超过1万亿美元，就可以称为经济大国，同时如果人均国内生产总值超过一万美元，就可称为经济强国。我国目前（2003年）的经济总量为13万亿美元，而美国和日本人均都超过了3万美元，从综合国力来看，如果美国为100，欧洲即为70，日本为50，中国为25，可见，中国从经济大国走向经济强国，还有一段较长的路要走。有专家预测，到2015年，中国的国内生产总值将达到99亿美元。法律冲突的产生除上述两个原因外，还必须有正常的民事、经济往来。因为只有在这种国际民商事交往中民事法律关系才可能涉及两个或者两个以上国家的法律，进而产生法律冲突。国家之间若不发生民事交往，也就不会发生法律冲突。4各国具有独立的司法权例如，由于国家之间处于政治上的对抗、或者战争状态等，某些国家在某段时期内没有发生民事经济往来，自然也就不会发生法律冲突了。上述三个条件，对于发生法律冲突来说，是缺一不可的。也就是说，这三个条件必须同时存在，才能发生法律冲突。否则法律冲突便不能发生。三、调整涉外民事法律冲突的方法涉外民事关系法律冲突的解决，一般认为有三种解决的方法和途径：（一）运用国内专用实体法律规范解决涉外民事法律冲突国内专用实体法律规范是一国所制定的专门调整涉外民事关系的国内实体法。它可以直接确定涉外民事关系当事人的权利与义务。适用国内专用实体法律规范来调整涉外民事关系实际上排除了有关外国法适用的可能性，从而也就排除了内外国民商事法律发生冲突的可能性。如1986年的中华人民共和国外资企业法第7条规定：“设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应在接到批准通知书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业营业执照的签发日期，为该企业的成立日期。”采用国内专用实体法律规范，确定涉外民事关系当事人法律地位，以及解决法律纠纷十分简便。但也应当看到，既然涉外民事关系与外国有某种联系，也就关系到该有关外国的利益，若一国法院片面地采用内国法律解决涉外民事关系，相应的外国也会采取对抗措施，这样将不利于国际民事交往的进行。因而从各国的实践来看，大多数国家只是在一定范围内制定并采用国内专用实体法规范，来调整涉外民事法律关系。（二）采用国际统一实体法律规范调整涉外民事法律关系国际统一实体法是指有关国家之间制定的，调整国际民商事关系的双边或者多边国际条约。这种国际统一民商事实体法条约能够直接确定缔约国之间当事人的民商事法律关系的权利和义务。采用这种规范直接解决当事人之间的纠纷，避免或者说消除了法律冲突的发生，因此也被称为直接解决法律纠纷的方法。从理论上说，它是调整国际民事关系法律冲突的一种较理想的、有效的法律，而且是从根本上调整法律冲突的方法和途径。因而只有各国间缔结的国际统一实体法，才能最终消除法律冲突产生的基本因素。例如，1980年的联合国国际货物销售合同公约第54条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章的步骤的手续，以便支付价款。”第二次世界大战以来，国际统一实体法条约不断出现。如1969年的国际油污损害民事责任公约；1929年的统一国际航空运输某些规则的公约（华沙公约）；1980年的联合国国际货物销售合同公约等。上述公约我国均已参加。众所周知，通过国际条约建立统一的国际统一实体法规范，调整国际民商事法律冲突，是较为理想和彻底的，然而各国在尖锐的利益冲突中，要想在所有的问题上缔结统一的国际条约是非常困难的。这就客观地反映了制定国际统一实体法的艰难性。（三）通过冲突规范，间接调整国际民事法律冲突冲突规范是指出某类涉外民事关系应适用何国法律的规范。即它是指出某一涉外民商事争议应依据哪个国家的国内实体法来调整的法律规范。例如我国民法通则第146条规定：“侵权适用侵权行为地法。”我国某公司的产品商标在荷兰被他人盗用，致使我国公司的产品信誉受到损害，就应适用侵权行为地的荷兰法律确定侵权人对我国公司的赔偿责任。在冲突规范调整该侵权争议的过程中，我国民法通则第146条的规定，仅指出该争议应适用荷兰的法律来解决，冲突规范本身并不能直接确定当事人之间的赔偿责任，因此，冲突规范是一种间接调整涉外民商事法律冲突的方法。冲突规范是传统调整国际民事法律冲突的方法，它避免了直接适用内国法所带来的片面性，也被认为是解决国际民事法律冲突最基本的方法，因此，有时也将冲突规范称为国际私法规范。制定冲突规范有两种途径：其一是通过国内立法的形式制定各国自己的冲突法规范，这是冲突法规范的主要方面。如1896年的德国民法施行法，1898年的日本法例，1989年的瑞士联邦国际私法法规，1986年我国的民法通则第八章等。其二是通过缔结国际条约的形式制定统一的冲突法条约。如1928年拉美国家间制定的布斯塔曼特法典，海牙国际私法会议1973年的产品责任法律适用公约，1978年的代理法律适用公约等。四、若干不同性质的法律冲突除国际民事法律冲突外，还有区际法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突等。（一）区际法律冲突 1、概念。区际法律冲突是指一主权国际内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突。在国际私法上，一般将一国内部各个具有独特法律制度的地区称为“法域”。而其一国存在数个法域的国家，被称为多法域国家或者“复合法域国家”或者“法律不统一国家等”。世界上多法域国家并非个别，如美国各州拥有一定的民事立法权，各有自己的民商法律制度，因而法律冲突时有发生，在英国英格兰苏格兰和北爱尔兰的民事法律不同也经常发生冲突。此外，加拿大、澳大利亚、瑞士、德国、港澳回归后的中国，也都存在法律冲突的问题。区际法律冲突发生的原因各不相同，如国家的联合与合并、分裂国家的统一等。2、区际法律冲突的特点。第一，属于一主权国家领域范围内发生的法律冲突；第二，是一国内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突；第三，属于一国内不同地区间的民商事法律冲突。3、区际法律冲突的解决。各国解决区际法律冲突的途径，普遍通过冲突法进行解决。这种解决一国内部区际法律冲突的法律，一般称为区际私法或者区际冲突法，也有的国家称为区际法律适用法。（二）时际法律冲突时际法律冲突是指一国的民事法律发生了新旧更替，而依旧法产生的民事关系发生纠纷时，应适用新法还是旧法所产生的法律适用上的冲突。各国解决时际法律冲突的制度一般称为时际私法。（三）人际法律冲突人际法律冲突是指一主权国家内适用于不同宗教、种族、等级之间的人的法律，而产生的法律适用上的冲突。如现今的印度、土尔其叙利牙等国家当事人往往因宗教信仰不同，而适用不同的婚姻法律规定。公元610世纪期间，日尔曼人征服了欧洲，但未建立起统一的政权，在其控制的辖区内，罗马人仍适用罗马法，日尔曼人仍适用日尔曼法，法兰克人仍适用法兰克法律等。解决人际法律冲突的法律在国际私法中称为人际私法。第二节 国际私法的范围众所周知，对象和范围是确定某一法律部门的基础，是一个法律部门实现其功能的领域。对象指出国际私法的内涵，而范围划定其外延，两者有着密不可分的联系。对于国际私法的范围有两种不同的研究角度和理解：一是指涉外民事关系中的那些问题应由国际私法来调整，即国际私法调整的对象；两一个是指国际私法应该包括那些国际私法规范，即国际私法规范的组成。两种理解在实质上并无多大区别，但后一种理解较为直观，因此，我们经常采用此种表述方式。那么，国际私法应包括哪些规范呢？各国立法和学者一般认为，冲突规范属于国际私法的规范，但对于统一实体法规范、国内专用实体法规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范等，能否作为国际私法的规范存在不同的观点和分歧，归纳起来主要有以下主张：一、国际私法的范围（一）主张国际私法应主要包括1、冲突规范；同时认为2、国际民事管辖权规范；以及3、外国民商事判决的承认与执行程序规范，也应属于国际私法的范围该主张认为国际私法的中心任务或者主要目的，就是解决涉外民事关系的法律适用问题，而解决法律冲突问题的冲突规范是其基本规范。这一主张以英美的国际私法实践和学者的主张为代表。美国大法官施托雷（story）1835年在其法律冲突论一书中指出：“关于法律冲突的问题也可以很适当地称为国际私法。”在英美等普通法系国家，认为国际民事管辖权是内国法院解决涉外民事案件的基础，法院判决的承认与执行是解决涉外民事争议的全部体现和结果，因而英美等国认为上述三种规范属于国际私法的范围。（二）主张国际私法的范围不仅应包括1、冲突规范、2、国际民事诉讼程序规范、而且还应包括3、国籍及外国人民事法律地位规范。以法国为代表的大陆法系国家多采用这一主张法国著名的法学家巴迪夫在其国际私法总论一书中指出：“法国传统的国际私法依次研究权利主体（国籍和外国人法律地位）、权利的行使（法律冲突）和权利的承认（管辖权的冲突）。”他们认为国籍和外国人民事法律地位是国际民事法律关系产生的前提条件，而且冲突规范中时常指定适用当事人的国籍国法，因此确定国籍的规范和内国赋予外国人在内国法律地位的规范，应属于国际私法规范的范围。（三）认为国际私法的范围不仅包括1、冲突规范，而且应包括2、统一实体法规范。同时3、国内专用实体法规范，4、外国人民事法律地位规范，以及5、国际民事诉讼和6、国际商事仲裁程序规范等，均属国际私法的范围。持这种主张的以独联体和东欧国家为代表。如前苏联的隆茨，匈牙利的萨瑟，原车德的魏曼（H Wiemann）等均持该主张。萨瑟认为：国际私法是调整国际性的，即与几个法律体系相联的，含有涉外因素的民法，家庭法和劳动法等法律关系的总称。其中一部分是直接法律规范（实体规范）；一部分是间接法律规范（冲突规范）。魏曼（H Wiemann）认为：国际私法除了包括不具有重要意义的冲突规范之外，还包括：调整具有国际因素的法律关系,即包含在国际条约中的直接规范（交货共同条件等）；国内法中调整这种法律关系的直接规范。他们将国际统一实体法规范和国内专用实体法规定划入了国际私法的范围。我国部分学者，如李浩培、姚壮、任继圣、李双元等也都持这一主张。然而统一实体法规范作为国际私法的范围是国内外学者争论的焦点。对此问题作肯定回答的被称为大国际私法学派，作否定回答的被称为小国际私法学派。（四）我们研究的范围包括：1、国籍和外国人民事法律地位规范，2、冲突法规范，3、国际民商事程序法律规范等相关问题。1、国籍和外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范是规定外国的自然人、法人在居留国在何种范围享有民事权利，承担民事义务的规范。给予外国人民事法律地位，是国际民事交往的前提，因此它应属于国际私法规范的范围。外国人民事法律地位规范既可表现在国内立法中，也可表现在国际条约中。例如1979年7月1日通过的中华人民共和国中外合资经营企业法第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司，企业和其他经济组织，或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。”外国人在居留国享有一定权利，是外国人在居留国从事民商事活动，参与民商事法律关系的前提条件，如缔结合同、结婚、收养子女、继承遗产等。反之，如果外国人在居留国不享有某些权利，如法律规定外国人在我国不能对土地取得所有权，则有关这方面的涉外民事关系便不会发生。世界上以法国为代表的一些国家将其作为国际私法的范围。2、冲突规范冲突规范又叫法律适用规范，它是指出某类涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。如我国民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法。这是两条在国际上比较通用的冲突规范。冲突规范的特点是，其本身并不直接确定某个涉外民事关系当事人间的具体权利和义务，它只有与其所指定的某国实体法相结合，才能最终确定当事人的权利义务，解决争议。冲突规范的总和称为“冲突法”，是国际私法最重要的组成部分，占有非常重要的地位。各国的国私法学者，对国际私法的研究，一般均开始于冲突规范。国际私法的很多理论和制度都与冲突规范有关。因此，英美学者将国际私法称为冲突法，视冲突法为国际私法的同一语。3、国际民商事程序法规范国际民商事程序法规范主要包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序法律规范。在此，我们只研究国际民事诉讼的重要部分，全面研究国际民事诉讼和国际商事仲裁程序法律规范的任务将另开课程研究。国际民事诉讼程序就是指一国法院审理国际民事案件和当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼行为时所应遵循的专用程序。国际民事诉讼法就是这些专用程序规范的总称。涉外民事案件，通常由一国法院或仲裁机构处理。在法院解决争议的过程中，各国大都依据本国的诉讼程序来进行裁判，并作出裁判。但涉外民事诉讼案件，往往与不同的国家有关，因此有一些诉讼行为可能要在领域外进行，或者由外国的司法机关协助完成。如诉讼的管辖权问题；司法文书的送达、诉讼取证、诉讼费用担保、判决的承认与执行等等。都是国际民事诉讼的特殊程序。国际民事诉讼是解决涉外民商事争议的主要途径，也是不可缺少的环节。因此，多数国家的国际私法，典中包含了国际民事诉讼程序规范。如1992年的土尔期国际私法和国际诉讼程序法，1987年的瑞士联邦国际私法等。在此我们也将其纳入国际私法的范围。以上三种规范，从不同的方面以不同的方式，促进和保障了涉外民商事关系的顺利进行，同时也发生争议后，又能保障争议得以及时、妥善的解决。习惯上我们将其确定为国际私法的范围。二、国际私法的定义国内外学者给国际私法作过各种定义，下面稍作列举：（一）依调整对象，将其定义为“专门调整涉外民事关系的法律规范的总称。”（姚壮、任继圣在其国际私法基础一书中的表述）或者“调整涉外民事关系的法律部门。”（韩德培主编的国际私法）。虽指出了国际私法的调整对象，但未提出其本质特征，也未能反映国际私法的明确范围，显得太笼统。（二）从解决涉外民事法律中法律冲突的角度出发，进行定义。法国的佛里克斯定义为：是供判定不同国家私法之间的冲突的规范的总和。荷兰法学阿瑟将其定义为：提供判定什么法律能适用于不同国家的当事人之间的法律关系或者能适用于国外所为行为的原则的法律，换句话说，就是提供一国领域内适用他国法律的原则的法律。董立坤教授在其国际私法论中指出：“国际私法是对于涉外民事法律关系决定适用法律及如何适用法律的法。”从传统国际私法来说，上述定义是比较切合国际私法本质的。（三）用列举规范的方法进行定义英美的学者一般将其定义为：在处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的法律规范的总和。美国学者温特劳布（BJWeintroub）在其冲突法评论（1980年第2版）中说，冲突法的三个主要问题是：可以在什么地方起诉？可以适用什么地方的法律？以及对案件作出的判决在其他管辖权下有什么效力？（四）依国际私法的调整对象、特征和范围来进行定义：李双元教授在国际私法（1991）中指出：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括外国人民事法律地位的规范、避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。我们基本赞用这一定义，但对统一实体规范，和仲裁规范排除在定义外。国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由法律适用规范，国籍和外国人民事法律地位规范所组成，并通过国际民事诉讼程序规范进行司法保护的一个独立的部门法。第三节 国际私法的渊源法律渊源一词有两种含义：一是实质意义的渊源，是指法律所反映的是统治阶级的意志，即统治阶级赖以生存的物质生活条件；二是形式意义的渊源，是指法律规范表现的形式，即法律规范通过什么样的结构形式表现出来。我们研究国际私法的渊源，主要就是研究其形式意义的渊源。由于国际私法调整的是超越一国领域的涉外民事法律关系，这种法律关系既与内国有联系，也与外国有某种联系，因此其渊源也具有特殊性，既有国内法渊源，也有国际法渊源。一般认为，国际私法的渊源主要包括：国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、此外，权威学者的主张等形式或者种类。 一、国内立法国际私法的规范最早是在国内成文立法中形成的，后来随着国际交往的发展，国际私法规范在国内成文立法中得到了充分的发展，成为国际私法最重要的渊源，在当今各国的国际私法规范中也是如此。各国的国内立法中关于国际私法规范的规定，主要有四种不同的表现形式：（一）将国际私法规范分别规定在民法典和其他法典的有关章节中集中规定1804年的法国民法典是这一类型的典型代表，该法典中规定有一系列的国际私法条文规范。其第3条规定：“有关警察和公共治安的法律，对于法国境内的居民均有强行力；不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法；关于个人身份与法律上的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”该法典第6条又规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”由此可见，法国是将国际私法规范分别规定在民法典的有关章节中的。法国制定际私法规范的形式对欧洲大陆、拉丁美洲和其他地区的一些国家具有很大的影响。它为1829年的荷兰民法典、1865年的意大利民法典，1867年的葡萄牙民法典，1888年的西班牙民法典所借鉴，以及为后来的瑞典、巴西、埃及、叙利牙等国所吸收。1985年4月10日第六届人大三次会议通过的中华人民共和国继承法第36条即属于此类规定。（二）以专门法典或者单行法规的形式对国际私法规范系统加以规定最早以这种方式制定冲突法规范的是1896年的德国民法施行法（该法于1899年生效）；此后有1898年的日本法例，该法经过1942年、1947年、1964年等多次修改，现仍然有效。十九世纪以来，许多国家采用了单行国际私法法规或者国际私法典形式。如1918年中国北洋政府制定的法律适用条例；1926年的波兰国际私法；1939年的泰国国际私法；我国台湾地区1953年修订的法律适用法等。（三）在民法典中列入专编或者专章集中规定冲突法规范前苏联1961年颁布的苏联和各加盟共和国民事立法纲要第八章，1968年的婚姻立法纲要第五章等，就集中规定了有关国际私法的规定。我国民法通则第142条规定“涉外民事法律关系的法律适用，依本章的规定确定。”类似的作法还有保加利亚和匈牙利等国。以上列举的形式仅是各国有关冲突规范的规定，至于有关国际民事诉讼程序法规范的国内立法，是规定在民事诉讼法有关章节中的。如前苏联1961年的民事诉讼法纲要第六章，我国1991年民事诉讼法第五章的规定，便是如此。（四）在个别单行法规中，就某个方面的问题制订国际私法规范的条文英美法系以判例作为法律的主要渊源，对于国际私法规范一般不作系统规定，只就某些方面的问题在单行法规中作出规定。例如1882年英国的汇票法令；1962年的美国统一商法典；1963年英国的遗嘱法令；1973年英国关于承认离婚和分居的法令等。国际私法规范在国内法中的规定，应该说采用专门法典的形式对其加以规定是最好的选择，既便于实部门适用，也便于学者们的研究。目前，越来越多的国家采用了这一方式。然而我国以法典形式规定冲突法的条件还不具备，立法经验还在探索之中，所以，暂时将国际私法规范规定在民法通则第八章中还是比较切合我国实际的。二、法院判例在英美法系国家，一般不主张法律的条文化，判例是司法机关的主要法律依据，上级法院的判例对下级法院具有约束力。在这些国家除个别单行法规中规定有冲突法的条文外，多数冲突法规范是以判例出现的。由于冲突规范散见于长期的法院判例中，内容零散不便适用和研究，因此，冲突法规范的汇集和整理工作是由学者或者学术机构来完成的。1896年英国国际私法学者戴西(Dicey)编辑出版的法律冲突论一书，归纳了英国法院的法律适用规则，并逐条加以解释，成为英国法院审理案件的法律依据。此后，英国另一著名学者莫里斯(Morris参加了该书的编辑和出版工作。目前该书由科林斯基继续担任编辑修改，法律冲突论在英国始终起着法律规范的作用。美国法学会(American Law institute)承担了美国冲突法规范的编撰工作。1934年由毕尔 (Beale)主持编撰了（第一次）冲突法重述，1971年芮斯教授继续了毕尔的工作，主持编撰了第二次冲突法重述，该重述成为法官适用法律的依据。在普通法系判例是法律的基本渊源，即使在大陆法系国家判例也是法律渊源的重要补充。法院判是否可以作为国际私法的渊源，在理论和实践上均存在争论，但英美法系的判例法所具有的地位，要求我们必须客观的对待判例在国际私法渊源中的地位。三、国际条约国际条约是两个或者两个以上国家之间关于确定、变更、或者终止他们之间权利与义务关系的协议。就国际私法的国际条约而言，国际条约既可以规定冲突法规范；也可以规定缔约国当事人民事地位规范；国际民事诉讼程序规范；甚或国际统一实体法规范。所以说国际条约是规范的一个基本的表现形式。我国民法通则第142条规定“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由该条可知，无论双边或多边条约，只有我国依法定程序缔结或者参加的，才对我国有约束力。改革开放以来，我国缔结的参加了一系列的国际私法公约，并缔结了大量的双边的国际私法条约，在世界经济一体化的发展中，国际条约在国际私法渊源中的数量和地位将不断得以加强。（一）海牙国际私法会议制定的国际私法条约1892年，荷兰政府接受了法学家阿色（Asser）的建议，邀请了欧洲的十四各个国家协商统一欧洲国际私法的事宜，并举行了第一届海牙国际私法会议，讨论了统一国际私法的问题，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了海牙国际私法会议章程，使其正式成为一个常设性的国际组织。除因两次世界大战中断开会外，到目前为止，共举行了十八届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。该国际组织现有约三十六个成员国，我国也于1987年正式加入了该组织。海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法、缔结国际私法公约方面最有成果、贡献最大的一个国际组织。 （二）拉美国家缔结的国际私法条约从1878年开始，拉丁美洲国家先后多次召开了国际私法的会议，协商制定美洲国际私法的统一问题。这些会议有：1978年的利马会议，1988年和1940年的蒙得维的亚会议，1889年和1928年的哈瓦那会议等，上述会议中，最有影响的是1928年的哈瓦那会议，其成果是通过了布斯塔曼特法典。该法典共分四卷，共计437条五个部分：一是一般规则（绪论）；二是国际民法（第一卷）；三是国际商法（第二卷）；四是国际刑法（第三卷）；五是国际程序法（第四卷）。参加这次会议的有21个国家，正式批准该公约的有十五国。这些国家分别是巴西、委内瑞拉、智利、秘鲁、等。（三）斯堪的纳维亚地区国家与芬兰、冰岛等国缔结的一系列国际私法条约（1931年至1934年）这些公约分别是：关于婚姻、收养和监护的公约；关于赡养费的公约关于管辖权与执行判决的公约关于继承的公约关于破产的公约（四）在国际联盟和联合国主持下所制定的国际私法公约国际联盟和联合国召开了多次涉及国际私法的会议，制定了大量与国际私法有关的条约。在国际联盟和联合国的主持下，召开了多次国际会议，制定了一些涉及国际私法的条约。重要的有以下一些：1923年关于承认仲裁条款的议定书；1927年关于承认外国仲裁裁决的议定书；1930年关于本票、汇票的日内瓦公约；1931年关于支票的日内瓦公约；1958年关于承认与执行外国仲裁裁决的公约；（纽约公约）1965年关于解决国家与他国国民投资争端的公约；（华盛顿公约）（五）欧共体签定的国际私法公约欧洲共同体实际上由三个组织构成，即欧洲煤钢共同体、欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体。就国际私法的统一工作而言，以欧洲经济共同体的工作最为重要。自它1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签定的关于民商事管辖权和判决执行的公约（简称1968年布鲁塞尔公约），1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了洛迦诺公约，1980年制定的关于合同义务法律适用公约等。 四、国际惯例（一）概念、所谓国际惯例是指在国际交往中经过长期反复实践、逐步形成的、具有确定内容的、公认具有法律效力的行为规则。（二）特点：经过长期反复实践形成；具有确定的内容；公认具有法律约束力；其内容没有形成成文的法律文件。例如，“场所支配行为原则”。国际惯例的适用有赖于国家的认可以及法律关系当事人的选择，它是补充成文法的或缺而存在的。例如我国民法通则第142条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（三）条件、国际惯例的适用，必须具备两个条件：其一，国际惯例必须是在长期的国际交往中连续有效、内容确定。也就是说它必须具有：事实的客观性、效力有效性和内容的确定性；其二，国际惯例必须得到有关国家的承认或者认可。国际私法中的国际惯例，既有冲突法规范，也有实体法规范，还有程序法等其他方面的规范。五、权威学者的学说作为国际私法渊源的问题西方国家的学者认为：国际私法权威学者的学说也可以作为国际私法的渊源。他们认为，权威学者的学说包含着人类最崇高的正义，应当起着法律规范的作用。在判例法国家尤其如此。因此，英国和美国经常将戴西、施托雷的著作作为国际私法的渊源。我们认为，学说不能作为法律渊源，即使权威学者也不例外，但是，它可以作为制定法律适用的参考。第四节 国际私法学一、国际私法学的含义国际私法学是以国际私法规范和它所调整的涉外民事关系为研究对象的法律学科。国际私法学也是随着国际民事交往和国际私法规范的发展而不断发展的。国际私法与国际私法学即有联系，又有区别：（一）两者的区别主要表现在以下三个方面： 1、国际私法是法律的一个部门，是一类法律规范的总称；而国际私法学是一个法律学科，是一个法律学科的名称。作为法律的一个部门，国际私法也如同宪法、刑法、民法、民事诉讼法一样，调整着社会生活的一个领域，共同实现着调整社会关系的作用；国际私法学也就象其他法律学科一样，来阐述国际私法规范及其有关制度的产生、存在和发展的动因，促进国际私法的不断发展和完善。 2、国际私法的对象，就是其调整的对象；而国际私法学的对象，也就是其研究的对象。它研究的对象主要就是国际私法规范本身。国际私法的对象是涉外民事法律关系。它通过各种法律规范，规定外国人的民事法律地位，确定涉外民事关系主体应享受的权利和义务，规定解决发生涉外民事争议的冲突规则，判决的承认与执行等问题。而国际私法学所研究的是国际私法的体系、结构、原则和规定等，并对这些原则、规定等进行科学的阐述，研究国际私法规定和社会经济基础适应的程度，研究国际私法的历史、现状和发展的动向，促进国际私法科学的研究的发展，为进一步完善国际私法服务。3、国际私法是具有约束力的法律规范；而国际私法学本身则没有法律的约束力。国际私法是国家通过立法程序制定实施的法典或法规，是具有法律效力的文件。因此，它在一定的范围内和一定条件下有国家的强制力作后盾；而国际私法学是学者对国际私法规范的文字研究，科学阐述，甚或著述立说，对国家立法产生较大的影响和帮助，但它不是法律，当然也没有法律上的约束力。西方国家学者主张权威学者的主张属于法律的渊源之一，我们认为：权威学者的学说对国家立法可能会产生较大的影响，甚或可以经过国家认可为法律，但在未经过立法认可之前，从根本上说是没有法律约束力的。（二）二者的联系也表现在以下三个方面 1、两者都是由特定的社会经济基础所决定的 国际私法实质意义的渊源，即是指国际私法产生的经济基础，这种基础就是统治阶级所赖以生存的社会经济条件，社会科学也是从研究社会经济条件开始的，因此，无论是国际私法规范的建立和制定，还是国际私法学的产生和发展，都是基于特定的社会经济条件，并由其决定的。 2、两者都是为特定的国家利益服务的国际私法是一国统治阶级为维护本国利益而制定的法规或参加的国际条约，法律本身就是国家的产物，当然要为制定它的国家服务，国际私法学者一般都服从属于一定国家民族利益，他们的主张和学说总是为他们国家和民族利益服务的。3、国际私法学虽然以国际私法规范为研究对象，但其研究由反过来为国际私法的建立、完善和发展服务。 国际私法的理论观点，对国际私法规范的形成和发展，经常起着推动作用，这也就是西方学者强调学说作为国际私法渊源的重要原因。二、国际私法的性质国际私法的性质主要涉及两个问题：一是国际私法属于国际法还是国内法的问题；另一个是国际私法中的冲突规范属于实体法还是程序法的问题。关于这一问题，从十九世纪中叶以来一直存在争论，始终没有取得一致意见。这些不同主张归纳起来主要有以下三种：即国内法学派、国际法学派以及二元论学派。（一）主张国际私法属于国内法国内法学派也称为民族主义学派，赞同该学派的学者主要有：法国的巴丹（Bartin）、巴迪福（Batiffol）、尼波埃特（Niboyet）；德国的库恩（Kuhn）、怒斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff）；英国的戴西（Dicey）、契夏尔（Cheshire）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff）；美国的毕尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、芮斯（Reese）；前苏联的隆茨等人。主张国际私法属于国内法的理由有三个： 第一、从国际私法的主体来看，国际私法虽然冠以“国际“二字，但其与国际公法有明显的区别。国际公法调整的主要是国家之间的关系，是真正意义上的国际关系；而国际私法的主体主要是自然人和法人。虽然国家有时也可成为国际私法的主体，但那时它是以法人的资格出现的。第二，从国际私法的渊源来看。国际私法的渊源，包括国内立法、法院判例、国际条约和国际惯例。但是迄今为止，压倒多数的国际私法规范仍然是根据一国国内的对外政策的需要通过国内立方来实现的。每个国家都有自己的“冲突法”。例如日本的法例，德国民法施行法，1939年的泰国国际私法，1989年的瑞士联邦国际私法，我国1986年的民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”等等，而国际公法的渊源，只有国际条约和国际惯例。第三，从国际私法的实施和争议的解决来看。要确保国际私法的实施，依赖于一国的国内法或规定。涉外民事关系的争议，一般由一国境内的法院或仲裁机构解决，它的判决或裁定的强制执行也要依靠一国境内的执法机关。而国际公法上的争端则依靠国家之间的谈判、斡旋、国际会议来解决。这种争端虽然也可以交由国际法院来裁判，但它没有强有力的执行措施。 综上所述，我们可以说，国际私法属于国内法律部门，是一个特殊的国内法律部门。它调整的不是纯属内国的法律关系，而是有涉外因素的民事法律关系；他的规范基本上是一国自己制定的，但又往往参照国际惯例和习惯作法，在尊重国家主权与平等互利的基础上可以制定共同遵守的规范。赞成这一主张的学者主要有：法国的巴丹、尼波埃、巴迪夫、德国的努斯巴姆，英国的戴西、契夏尔、莫里斯，美国的毕尔、柯里等，独联体和东欧洲国家的学者也赞同这一主张，如原苏联的隆茨教授、匈牙利的芮泽,捷克的可拿普等。总的说来，主张国际私法属于国内法的学者占大多数。我们也基本赞成这一主张。（二）主张国际私法属于国际法主张国际私法属于国际法的学者认为：第一，国际私法所调整的社会关系与国际公法所调整的关系在根本上没有区别，他们的最终目的都在于调整国家之间的关系。法国学者魏斯在他的国际私法手册一书中指出：国际公法与国际私法的最终目的，都在于调整国家之间的关系。原苏联学者克雷洛夫认为：“在国际交往中，每一个商行，每一个人都有其祖国作后盾，因此，这种民事领域的任何争执和冲突，甚至关于离婚的家庭纠纷，归根结底都会变成国家之间的冲突。 第二，国际私法产生与国际社会。 国际私法是由于存在国际社会而产生的。德国的萨维尼认为：国际私法之所以产生是由于存在国际社会，适用外国法的根本原因也在于涉外民事关系是在国际社会中产生的 。国际私法和国际公法是国际法的两个平行的同等的部门法，正象一个树干上的两个分枝一样。 第三，国际私法与国际公法在渊源上具有同一性，它的目的都在于建立一种便利国际民事活动的通用规则。他们认为，为了创造一个使不同民法体系共同活动的有利条件，应当建立一套世界各国都适用的规则。事实上，通过国际条约、国家之间已经制定了一些统一的实体法规范和冲突规范。这在欧洲国家之间、美洲国家之间以及其他地区表现的较为明显。国际条约已经逐渐成为国际私法的重要渊源。赞成这一主张的学者主要有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，原苏联的克雷洛夫、拉德任斯基等等。主要是大陆法系国家的学者。在国际私法学上，一般把主张国际私法属于国际法的学派称为“国际法学派”，或“世界主义”学派；而把主张国际私法属于国内法的学派称为“国内法学派”，或“民族主义学派”。此外还有的学者认为国际私法是具有国际法和国内法两重性质的，被称为“二元论学派”。 （三）主张国际私法具有国际法与国内法两重性质 主张这一观点的学者认为，国际私法调整的法律关系，既涉及内国又涉及外国，既是国内法的特殊组成部分，又是国际法的特殊组成部分；国际私法的原则既有国内法的原则，又有国际法的原则；国际私法的渊源，既有国内法的渊源，也有国际条约和国际惯例。因此，他们认为，不能简单地说国际私法属于国内法或者属于国际法。因为国际私法既有国内法性质，也有国际法的性质。他们的结论是国际私法具有国际法与国内法的双重性质。 二、关于冲突规范属于实体法还是程序法（一） 主张冲突规范属于实体法规范主张这一观点的学者认为：调整关于个人利益