浅谈我国专利法制度设计完善.doc

浅谈我国专利法制度设计完善 浅谈我国专利法制度设计完善摘要浅谈我国专利法制度设计完善摘要专利法制度设计的最终目的应是促进产权自由交易，使标的升级，提高专利的含金量。 目前的产权效益转化效率过低，不利于国际化道路的拓展和综合国力的增强。 希望在保持立法意图的层面上，制度能够进行破坏式创新，达到产权、市场、管制的三效合一。 【关键词】专利制度制度创新产权交易导语专利制度设计的目的和它本身的产权性质密不可分，两次专利法的修改，其创新力度一次次加大，但是仍然有盈余空间。 如何把握专利法制度设计的原理和规则，如何看待专利法中的“不经济”现象是本文关注的重点。 通过上述分析，笔者将会从宏观层面来对我国专利法制度设计完善提出一些规划。 正文 一、专利的产权性质经济学家1阿尔钦在产权，一个经典注释中给产权下的定义是“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。 从这句话中可以推定产权的客体应当是经济物并且由社会强制力保证实施，产权将决定所有人对于权利客体的处分，并且由于其完整性，从而拥有排他性的使用权、收益独享权和自由转让的权利。 这里的“社会强制力”使用十分精准，因为从历史长河中观察，世界上的产权多指对物的所有权，作为绝对的权利，它客观可见，且具有充分的交换功能。 而专利作为一项知识产权，其客体作为智力成果，也就是无体物，虽有价值，但是一经公开就致使传播途径不可控，但其内在的经济效益巨大，因此政1参见新帕尔格雷夫经济学大词典经济学出版社，1996版府就会实施国家的强制力为它保驾护航。 专利不仅具有一般的产权特征，也具有其特殊性。 2洛克说“人拥有某种财产权利，是因为其通过主观改造使事物脱离了自然状态。 这里极贴切地说明了专利是对于自然规律运用的技术特点，它的作用对象是新技术，并且具有一定的稀缺性，使之具有经济价值。 这些价值和能量的执行必须依赖于执行的效率。 效率越高，产值越大，专利上的产权价值也就越大，也就对产权的交易起到极大的促进作用。 二、专利法制度设计原理上述提到产权制度往往由政府进行保护，最常见的方式就是制定法律，将产权制度及其效力固定下来。 但是专利产权制度设计的原则是什么呢？政府将会考虑什么方面进行安排？如何使这项产权制度发挥最大的效用？笔者尝试从经济法的角度探寻答案。 首先，政府作为权力主体，有义务和权力制定制度来调控市场，而对于制定法律来进行调控的方式来说，尤其要注意把握好权力和产权自由的关系，做好利益平衡。 在专利法制度设计中，政府要考虑到权力人的利益和公众的利益，既不能使权利人权利过大，形成垄断局面，造成3“公地悲剧”，使公众的权利受损害；也不能使公众以极低廉的方式获取专利人许可或者使用，形成“的午餐”，导致权利人难以从中获利，形成4“反公地悲剧”，同时还要使双方可以在相对公平的情况下进行适当的转换。 因此政府设计专利法制度的时候往往从利益平衡的角度来考量，然而这仅仅是从知识产权或者是公共政策层面进行的制度设计，从经济法角度看，专利制度最终的目的应是为了促进产权交易和经济创新发展。 那么最好的方式，应该是兼顾效率和公平原则，尽管5“法律规则经济处于矛盾的选择之中，迄今没有一个国家正确处理好公平和效率的关系。 、“政府对立法的考量往往是讨价还价的结果。 不同的团体或者组织与政府联合，可能导致一些不可避免的倾斜问题，这里不予讨论。 2参见政府论，商务印书馆，19643参见加勒特哈丁The tragedyof themons,科学19684参见加勒特哈丁The tragedyof themons,科学19685参见阿克塞拉经济政策的制定,人民大学出版社，1993其次，笔者认为应当是激励原则。 专利法第一条开宗明义“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。 可见专利制度的激励是通过产权确立这种经济手段来激发人们的动机。 正如6马克思认为的，人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。 但是目前我国的专利制度究竟能否激励公众的创造热情？一方面，技术创新常使创新的社会成本小于私人成本，导致很多人“搭便车”，如果专利制度不能保证权利人的市场利益不受侵犯和对侵权人加大管制，就不会有人花费高额成本去创造低的产权绩效；另一方面，公众也期待专利制度可以给他们带来最大化增值，7这就要求法律必须安排制度创新，而不是固化或者迁就现行制度。 法律应当安排推动经济增长和发展的产权制度，好让公众不断推陈出新和享受公开技术。 所以8政府就成为了公平实现的路径依赖。 它需要在一个合理的范围内安排创新激励的方式和资金奖励，在这方面，我国的职务发明中存在一些问题，笔者将在下文讨论。 三、专利法制度设计功能专利制度的确立需要一定的基础，比如足够的创新成果、足够的资本要素和活跃的市场经济。 这些要素在不同的时期有不同的要求，因此专利制度会随着社会变迁产生一定的变动。 但是笔者认为其制度设计的功能应同设计原理一样保持基本不变。 这里采用产权经济学来解释专利，从激励理论出发看专利法制度产生后的功能。 (一)鼓励知识创造知识产权的权利客体是相分离的，专利中的技术方案也不依赖特定的有形对象使用。 仅根据边际效应原理，均衡价格等于边际成本，知识产权的价格就趋近于零。 但是实践中我们要鼓励知识创造，依靠其强大的技术力量提高国家的综合实力，就需要建立一套明晰规则来划定产权边界。 因此专利法制度中就设计了专6参见马克思第六届莱茵省议会的辩论（第一篇论文）（1842年2月），马克思恩格斯全集（第1卷），人民出版社，1956第82页7参见肖国兴法律要推动资源产权制度创新J.郑州大学学报（哲学社会科学版）xx （02）8参见罗尔斯正义论,中国社会科学出版社xx版利权的保护期限，使其具有“时间性”，在此期限内，专利权人就可以充分行使权利进行产权交易，这便维持了产权在此期间的高效，也体现出产权效率是一切经济法律制度的轴心。 (二)鼓励知识披露扩散正如牛顿所说“我能看得更远一些，那是因为我站在巨人的肩膀上”，可知科学技术领域或者说知识领域内，多数成果研究都需要借鉴前人的方法和结论，尤其是一些大师的经典学说，这一切都得益于知识的披露传播。 新技术信息的公开，将大大提高社会的福利水平。 9根据世界知识产权组织（WIPO）统计，世界上90%的新技术信息专利文献，可见专利制度设立的公开制度对推动信息传播的贡献。 (三)鼓励知识交易与应用技术交易费用高昂自古有之，在缺乏专利法制度的时期，人们许之以商业秘密或者“传家宝”的形式进行技术保护，并且技术转让的风险极高，市场上关于技术的交易基本上被禁锢，产权难以得到认可，更遑论产权自由。 专利制度的设计改变了这一局面，10“产权的自由度并不取决于市场，而取决于市场制度的设计与安排。 ，有了制度保障，产权显示出背后强大的活力和经济增长动力，有效地提高了一国的经济水平，因此在现代社会，产权制度如何设计成为一国制度结构绩效的核心。 四、专利法制度有效性的分析专利法是直接规范人们行为的法律，处于较低阶位的法律阶层，并且11法律制度通常是纠纷解决的最后手段。 目前我国专利法制度设计相对比较完善，但是司法实践中又会存在很多问题，究根结底是制度设计的细节考量不够，没有真正9参见尹远明专利技术相似度评价以及系统应用研究D.华东理工大学，xx，转引自世界知识产权统计数据10布罗姆利，199611迪克西特，xx做到资源分配高效。 根据约瑟夫斯蒂格利茨的理论研究，一般国家的产权效率为35%-45%，发达国家达67%以上，两者差距巨大。 我国目前也还处于一个低效率的时期，这会造成资源的巨大浪费，低效率反映出制度的效率问题，这是目前中国的产权制度普遍面临的困境。 下面就几个专利制度设计“不经济”方面进行简要介绍。 (一)专利的申请标准我国的专利申请标准在新颖性和创造性上远远逊色于欧美国家，原因是中国专利制度授权的大多是实用新型和外观设计。 实用新型是小发明，其创造性要求很低，外观设计更甚，只要表现出新奇，往往就可以获得授权。 而且专利方面，中国的科技体制是以专利和论文形式作为产出，实践中可能会导致高新技术和产业脱节，专利“束之高阁”，效率随之减弱。 (二)专利权的滥用我国的专利制度设计者将大部分目光都聚焦在专利的侵权防范上，对于“专利流氓”或者说12“专利懈怠”行为规定甚少，很大程度上削弱了已有专利的产权价值和公众的信赖利益，这对被侵权人也是不公平的惩罚。 当被侵权人生产达到一定的规模，投资收益往往会因为被起诉侵权而化为乌有，这使得投入与产出及其不相符，不是自然的社会竞争淘汰，应当予以制止。 (三)专利费用问题投入与产出应当成正比，但是根据国家知识产权局给出的数据，中国申请一件发明专利的费用大概在1万元左右，属于比较高的标准，而且加上请专利中介和背后的研发费用，真正投放市场产生的收益能否收回成本？尽管规定了专利补贴，但是对于新兴企业来说还是杯水车薪。 12参见陈景俞专利懈怠行为的法律规制的研究,D.北京大学，xx,专利懈怠是指一种隐蔽的专利权滥用，权利人故意放纵侵权行为，等达到一定规模再起诉，以获得更高价值的赔偿。 (四)专利制度的职务发明奖酬笔者在前面的专利激励理论中提到我国专利制度在职务发明方面是不合理的。 研究一个项目成果耗费发明人和设计人巨大的心血，但是专利法规定的是企业或者单位在专利权授予后给予他们2000-3000元的奖励，着实和发明带来的效益不相称，长此以往，不利于他们的创造热情，企业对轻易得来的“产权”的运用也不会积极。 13知识商品判断的唯一标准就是知识的商业化和市场化，如果专利不能实现经济性，其新颖性、创造性和实用性也就缺乏存在的意义。 (五)无效专利专利自从诞生以来，就是一个商业化的性质，是国家和个人的商业交换，一旦授权，国家就不应当在正常运作中含有过多干预。 但是现实生活中，很多理工高校科研项目申请专利获得审批之后，上述规律似乎就被打破了，由于不是采用商业化的方法获得专利，他们可能不会实施并且进行商业化操作，满足一种静止的状态，不按时缴纳专利年费，最后专利失效，成为笔者认为的“空头专利”，产生了大量的“专利泡沫”。 这其中很大程度的原因包括专利制度审查不严，后续调查不足，没有建立起有效的专利技术成果转化途径，造成资源的浪费。 五、专利法制度设计完善根据上述专利法制度有效性缺失反映的整体上的问题，笔者认为应该从宏观方面来设计和把握。 (一)合理设计专利法边界为什么要确定专利法的边界？诺斯认为“一套鼓励技术变化，提高创新的私人收益率，使之接近社会收益率的系统的激励机制，仅仅随着专利制度的建立才被确立起来。 也就是笔者在上文中提到的专利法制度设计的原理中所对应的，13参考肖国兴老师经济法教程课程课堂笔记，归结所得，因为自身较分散，难以确定具体章节，特此感谢将专利法合法垄断的权利赋予发明人以弥补和奖励其创造性贡献。 但是这种弥补是以一定的扭曲资源配置和牺牲社会福利为代价的因此需要界定其边界，学理上常用“三维专利制度”，即专利长度、专利宽度和专利高度进行调剂。 专利长度是时间性的限定，确认保护期；专利宽度限定保护的范围，比如说专利申请权人提交的说明书和权利要求书中所要求的内容；高度是发明与现有技术的一个差距，由此来判断其新颖性和创造性的大小。 这些要素的变化被许多学者探讨专利最优制度的建立，14诺德豪斯一派的学者建立各种经济模型进行推演。 笔者认为可以从不同的社会时期进行不同的安排，跟随者时代发展来进行，比如前面提及的专利懈怠问题，当实践发生到一定阶段，应当有政府担当职责，紧缩专利保护范围，防止专利权人“以权压人”。 (二)创新风险和创新环境创新有风险，它15“始于对技术的商业潜力的认识而终于将其完全转化为商业产品的整个过程。 16熊彼特在其著作中提出创新是指把一种新的生产要素和生产条件的“新结合”引入生产体系。 新的事物意味着的风险和机会，在专利法制度中，你不会知道一项专利在研制之时是否就能获得授权，多久获得授权，这是一种准入的风险成本，也是国家创新过程中必经的阶段。 正如前文所说我国的专利申请标准过低，这就极大削弱了创新的风险，社会整体缺乏高质量的专利，一旦遇上国际上的强劲对手，往往落败的原因。 那么改变的关键在于创新环境的培养。 创新环境不仅仅改变产权，更宏观的角度上它决定一个国家的创新能力的大小。 我们专利制度需要更高层次地进行激励，使得更多的厂商愿意进行更高层次的创新活动，包括激励发明创造者，给与他们同享收益的权利，增大创新流量，形成良性循环。 (三)无效产权再利用这里并不是指产权不能进入公有领域成为社会福利，而是针对许多并没有进14威廉诺德豪斯，经济学家，耶鲁大学史特林经济学教授，主要研究领域增长经济学、工资与价格、生态管理经济学、转型经济学15林恩,G.Lynn对创新的定义16熊彼特经济发展概论,1912入实务领域的“专利泡沫”的再利用问题。 尽管根据帕累托效应我们应当在制度设计上有所取舍，我们也反对法律采用非帕累托效应进行改变，以降低制度创新的难度，但是专利泡沫其中蕴含着很多高效的专利，尤其对于一些理工科院校的创新项目，国家划拨资金支持教工和学生重点研究，希望研究出来的专利成果终有一日应用于实际，造福社会。 但是现实中因为缺乏有效的实践对接方式，权利人消极行使权利，申请到专利权就将之“尘封”，不仅是权利人的利益的丧失，也是国家资源的流失。 一方面，笔者认为加强专利权的审查十分必要，我国专利法规定了三年没有有效利用就要进行强制许可，因此在进行定期审查时就要积极督促权利人行使权利；其次是国家应当提供有效的专利对接途径，比如建立专利和企业对接的搜索网站，使“沉睡的专利”变成有效率的产权，使权利人专有的、排他的、可转让和实施的权利复活。 (四)重视专利法补充制度专利的最终目的是鼓励创造，笔者认为仅凭专利法制度的绩效并不能完全满足市场的需求，还需要连接其他方式。 政府在制定产权制度时，应当是“放管服”，而非限制产权的自由度。 专利法制度有其自身的优越性和限制性，不能因为法律没有明文规定就限制其他合理的制度设计，对于具有不同特性的东西，就应当采取不同的制度。 目前我国的产权制度一定程度上缺少无缝连接，那些专利空白、缄默的技术应当有自由呼吸的空间，只要其具有合法的市场需求，就应当让市场去调控，因为17“产权并不是都诞生法律，契约治理产权结构。 结论对于专利法制度的设计需要把握好其立法的原理和意图，根据专利的产权性质来发挥其功能，目前专利法在形式上成本过高、在实质上存在法律空白和矛盾，这些都不利于公众创新能力的发挥，因此需要合理设计一定阶段的产权制度，尽量完善相关领域的法律空白，发挥专利制度的绩效，使产权制度之间的空隙和摩擦减少，增强国家的综合竞争力。 17布罗姆利，1996附录1.曼昆.经济学原理:微观经济学分册第四版M北京北京大学出版社，xx.82.熊彼特.经济发展概论M中国画报出版社，xx版3.顾耕耘.经济法教程第三版M上海上海人民出版社，xx版4.阿尔