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知识产权与信息检索 期末考试试题题目:请结合实例,论述“网络环境下的软件专利保护”论文首页注明:姓名 班级 学院 学号知识产权：概念：公民、法人和其他组织依法对其智力活动所创造的成果所享有的民事权利。知识产权的主要功能是保护知识拥有者和创新者的利益。特性：它是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利。社会财产的分类：动产（电视机 电冰箱等可移动的财产）不动产（相对不可移动的财产 道路 房屋等）无形财产（自然属性的无形财产 电 氧气等，社会属性的无形财产专利 商标 著作权等）把无形财产作为资本投入时又称无形资产知识产权的特性无形性须经法律直接确认专有性地域性法定期限性知识产权的范围著作权（含邻接权）、 专利权、 商标权、 商业秘密权、 其他商业标识权（商号权 地理标记权 知名商品特有名称 包装 装潢权等）、 植物新品种权、 集成电路布图设计权（拓扑图权）知识产权的作用知识产权二十一世纪的货币：作价入股、抵押贷款、许可兑现市场经济与知识产权知识产权犹如知识国土，垄断技术等于垄断市场，知识富国犹如知识强国，拥有名牌等于拥有市场，知识财产犹如企业资产，垄断技术等于垄断市场，知识富国犹如知识强国，拥有名牌等于拥有市场，知识财产犹如企业资产，掌握智慧等于掌握市场，知识经济犹如现代经济，开拓创新等于开拓市场，知识竞争犹如市场竞争，抓住机遇等于抓住市场知识产权保护的战略意义知识富国，知识强国，以知识产权的优势挫败竞争对手，占领国内及国际市场，进而发展到兼并其他企业、掌握他国的经济命脉，这是一场没有硝烟的战争，二十一世纪的“世界大战”将是一场前所未有的知识产权争夺战。加入世贸后，一切都应按国际经济的游戏规则来经营市场，其中知识产权的保护是一个具有全球性的规则，产品进出口都会遇到一系列的诸如专利、商标、版权、原产地名称等知识产权问题，不懂得知识产权，不会运用知识产权维护企业自身利益，企业将陷入他人的知识产权保护的雷区封锁，而寸步难行或四处触雷，步履艰难，处于极为不利的被动地位。知识财产犹如知识国土，现代的资本家，首先应是“知本家”，不掌握“知识产权”的“资本家”将很难适应入世后的竞争与挑战。地球上能圈的土地就只有南极、北极了，但“知识国土”却是永远圈不完的，谁拥有更多的“知识财产”，谁就会成为世界上最富有的人，比尔盖茨就是靠知识财产而成为世界首富的典范。一项好的专利、商标，一项好的发明创造，可以救活一个企业，并战胜和击败竞争对手，新世纪将最终属于无形资产的拥有者。赶快清醒过来，积极投入现代的“圈地运动”跑马圈地，有名有利，创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不朽动力，一个没有创新的民族，难以屹立于世界先进民族之林。知识产权保护则是保护创新动力的最佳制度之一。全面建设和实现小康，就必须充分发挥科技第一生产力的作用，知识产权保护是第一生产力形成的重要保障和催化剂。著作权法著作权是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。伯尼尔公约第2条第1款：文学艺术作品一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。著作权法实施条例第2条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的构成要件：作品是文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。作品的种类：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品以及类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件和民间文学艺术作品（1） 计算机软件著作权的对象计算机软件，是指计算机程序以及解释和指导实用程序的文档的总和。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。必须具备以下条件：原创性，可感知性，可再现性（2） 计算机软件著作权的归属计算机软件保护条例第10条规定，计算机软件著作权归属软件开发者。因此，确定计算机著作权归属的一般原则是“谁开发谁享有著作权”。合同开发、委托开发、指令开发、职务开发、非职务开发（3） 计算机软件保护方式的路径选择专利保护、著作权保护著作权的取得：我国著作权法采用自动产生的立法模式，即作品一旦完成，即产生著作权，不要求登记，也不要求加著作权标记。著作权的转让著作权的许可使用著作权的法律保护侵犯著作权的行为网络环境下的软件专利保护互联网与著作权保护【题名】国际软件专利计量分析及中国对策【作者】栾春娟 李亚敬 侯剑华【机构】大连理工大学人文社会科学学院,辽宁大连116024【刊名】科技管理研究.2008,28(9).-37-39,42【文摘】运用大型文献处理软件Bibexcel和信息可视化Pajek等绘图软件，对国际软件专利申请的国家分布、高产机构分布、高产发明者及其合作网络等进行了计量分析并绘制了知识图谱。结合定量分析结果，提出中国软件产业发展对策。引言：在当今信息化时代，软件技术不仅对国民经济建设，信息安全起着重要作用，而且还是提高我国科技创新能力，增强技术竞争实力的重要组成部分。由于著作权法对软件的保护效果不是很理想，世界各国一直在寻求利用专利法保护软件，但一直没有得到令人满意的结论。现在由于技术的发展，互联网的广泛应用，软件的专利保护问题又引起了产业界与法律界的高度重视，各国又掀起了一轮是否应该运用专利法保护软件程序及相关发明的讨论热潮。软件程序类似于文学、艺术创作，直到20世纪7O年代，软件还是完全靠版权和商标保护的。到了80年代末期，虽然有关知识产权的法律并没有什么变化，但受一些知识产权案例的影响，美国、欧盟等知识产权保护的情况逐渐发生了演变，现在除了有版权保护以外，还可以享受专利法的额外保护。中国工程院院士倪光南认为： “软件专利有可能成为维护软件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术和产品的垄断。对于这种新的垄断威胁，我们绝不能掉以轻心。中国的IT产业已经深受垄断之害，没有及时抵制垄断是我们应当汲取的教训【1】。软件专利对于大多数中国人来说，本是个陌生的概念。2005年7月，欧洲议会否决了一项软件专利在欧盟合法化的提案，这使中国人对此开始有所了解。随后，某些人又借“专利风险”大肆反对开源软件，从而使软件专利问题凸显在人们面前。（2008）在欧洲议会决定限制软件专利的五周年纪念日的9月24日。欧洲的“停止软件专利”等组织，决定发动请愿活动。呼吁在世界范围停止授予软件专利。该组织称，活动得到了80家公司、协会和个人软件开发者的支持。该组织的请愿书说：软件专利的构造对经济不利，没有足够的经济上的证据支持软件专利制度的应用，相反，大量的研究证明软件专利限制了创新。请愿书还列举了软件业因专利法而面临的一些问题如：由于软件和专利的复杂性，“你可能在不经意间侵权了数百件专利只有法院能够决定你是否侵权。”“专利代理人为你作的研究是靠不住的，你必须独自承担所有风险和费用。”美国允许软件专利，经常授予前人已发明的技术，使软件开发非常困难。对于整个软件专利发展过程，有许多事件深深影响其发展如美国最高法院的Gottsehalk vBenson、 ParkervFlook及Diamond vDiehr 等：欧洲专利局上诉委员会的Vicom案 与Sohei案等：还有日本特许厅公布实施计算机软件相关发明的审查运用指南以及修改特许法。而在这众多事件巾，平息多年软件是否具可专利性争议的关键事件应属美国联邦巡回上诉法院于l998年所判决之Signature vState Streets【8】一案。此案确认了软件发明纳入专利保护的范畴，此后也就少有再讨论相关议题或判决的出现。其影响不只是美国，包括欧洲9 13本都纷纷认同软件具可专利性的见解。(不过在此仍必须强调，各国自此虽不再怀疑软件发明本质上的可专利性与否，但对于其可专利性的判断标准则仍存有相当大的分歧)。在软件专利具可专利性的争议大局已定的情况下，软件专利所争议的议题。也从原先的可专利性转移到新颖性与非显而易见性之相对要件的认定标准上。计算机软件专利性研究郭学梅(新乡学院，河南新乡453003)摘要：介绍了计算机软件的保护，分析了世界各国和中国对于计算机软件的采用专利进行保护的方法和手段，得出计算机软件专利保护的优缺点，对于中国计算机软件专利法保护提出了相应的立法建议。关键词：计算机软件；专利；保护中图分类号：D9234 文献标识码：A 文章编号：10082093(2009)04-0099041 计算机软件的保护概述以计算机为基础在全世界范围内兴起的第一次信息革命对人类社会产生了空前的影响，信息产业应运而生，人类迈向信息社会。到20世纪90年代初期，美国每年应用计算机完成的工作量相当于4000亿人一年的工作量。以信息技术为基础的产业已占发达国家国内生产总值的一半以上。在我国，随着我国市场经济的迅速发展，计算机的应用范围也越来越广，电脑已经深入了我们社会和生活的每一个角落，对于计算机来说，仅有计算机硬件，没有计算机软件的支持，计算机是就像一堆废铁是干不了任何事情的。计算机软件从开发到形成产品往往要花费极大的人力、物力、财力，但是由于软件本身的特点，其复制却易如反掌，尤其是在国际互联网迅速发展的今天，对软件的侵权越来越容易，几乎没有什么成本。这种侵权行为直接影响了软件产业的健康发展。关于计算机软件的保护，主要有非法律保护和法律保护两种手段。非法律保护的手段主要是软件开发者采用技术手段对软件进行加密从而保护自己的权利不被别人侵犯，通常是采用硬件加密的方式或采用软件加密的方式，但是采用技术手段对自己开发的软件进行保护，如果使用不当，可能会给软件开发者带来不必要的麻烦。例如：1997年的著名杀毒软件厂商江民公司的逻辑炸弹事件，最终江民公司受到了北京市公安局给予的行政处罚。这说明采用技术手段对计算机软件进行保护要受到许多限制，在市场经济的社会中，只有健全的法律制度才可以保证其正常、健康地运行。通过运用法律手段对计算机软件进行保护，可以对计算机软件开发者的权利进行充分的保护，有效地打击计算机软件的侵权行为。国际上关于软件保护立法研究与实践开始于上世纪60年代中期。最初是采取版权法对计算机软件进行保护。此后，各国先后尝试了用著作权法、专利权、商标权、商业秘密法、合同法、专卖法等方式保护计算机软件。在我国目前的法律体系中，经过近20年的发展，目前已经建立了以版权法、专利法、商标法、商业秘密法以及合同法等法律组成的较为完善的计算机软件法律保护体系。其中最主要的是著作权保护模式，虽然用著作权法保护计算机软件，具有简便易行、保护及时、保护广泛、容易取得国际保护等优点，计算机软件在内容上和作用上与传统文字作品大相径庭。从表达的内容看，传统文字作品所表达的是作者的某种观点，而软件所表达的是人们为了利用计算机处理特定问题而设计的逻辑步骤；从追求的目的看，传统文字作品追求的是文字组合的优美、流畅，软件作品则追求符号组合的严密、高效。总之，计算机软件与传统文字作品最大的区别就在于它具有功能性，这种功能性同计算机硬件设备相结合，就成为一种实用的工具，利用它可以处理数据，控制生产过程。这种实用性导致了公众对它的广泛使用。而这一点在版权法中却得不到有效的保护。因为在版权法中没有关于使用权的规定，相反却有许多对版权进行限制的合理使用的规定。这实际上在很大程度上剥夺了软件开发者应该获得的经济利益。事实上，对于计算机软件而言，人们不仅担心软件的非法复制，而且更担心软件的非法使用。因为软件的商业应用价值远比它的文化因素更重要。上述问题是软件的版权保护中最难以克服的障碍，而且从法律实践的情况来看，仅仅依靠著作权法几乎没有解决的方法。因此，虽然现在世界上大多数国家仍然采用版权法保护计算机软件，但是其中有些国家已经明确表示：用版权保护软件仅仅是一种“应急措施”。因为软件作为一种技术商品和智力成果在国际市场上占的份额已经越来越大，如果不立即采取措施将它保护起来，就会影响软件业的发展。2 世界主要国家对计算机的软件专利权保护关于专利保护早在20世纪6O年代，美国就有人设想以专利法保护计算机软件，但因为软件中的算法被视为规律、原理而被拒绝授予专利。但是后来随着一些案件纠纷的发生，人们逐渐认识到了软件的可专利性。在美国最高法院判例汇编中记载的1981年戴芒德诉戴尔一案中，最高法院判定软件发明是可以获得专利的。对此，法院的解释是：“一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但一项借助科学真理的知识，具有创造的、新颖的、和有用的结构是可获得专利权的发明。”1995年美国专利局发布与计算机有关的发明的审查指南最后定稿，成为对计算机软件实行专利保护的正式法律依据。从计算机软件的特征来看，作为一种高科技型的知识产品，它符合专利中方法发明所要求的新颖性、创造性和实用性，因为数学或文字表达仅仅是软件的表现形式，而软件的真正意义在于它的功能性，即人们可以借助于软件所提供的方法处理数字、信息，控制生产过程。这是之所以能够对软件实行专利保护的最根本的原因。总的来说美国如今已经扩大和加强了软件专利保护力度，大幅度地开放了与计算机软件有关的专利保护范围，不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，而且USPTO(美国专利商标局)基本上已经以“实用价值”取代“实用技术”作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。日本于1991年，提出了“有关计算机软件发明审查标准框架方案”，虽然并没有公布，但也对其软件的专利申请大大放宽了审查标准。欧盟为了在这场立法之战中不居于下风，也对软件的专利保护从理论和司法实践上进行了广泛的探讨，并于2002年2月20日，由欧洲委员会和欧洲议会通过了与计算机相关发明可专利性指令的建议稿。计算机软件的专利性由于受到欧洲专利条约第52条的限制，所以欧洲专利局想在计算机程序方面获得进展，必须突破这项限制，对此条款进行修改或者重新做出解释。基于专利技术性的要求，欧洲专利局已经通过判例法对计算机软件申请专利的限制作了解释。在IBM一案中，EPO(欧洲专利局)1999年的一个重要裁决认为，只要计算机程序具有技术性就可以获得专利权，仅仅具有抽象意义的创造性而缺乏技术品质的计算机程序不能授予专利权，不被视为发明。这种原则也印证了欧洲专利局1985年确定的专利审查基准，一项与软件有关的发明如果具有技术性，可以获得专利权。同样的道理也是用于“商业方法”的专利性，这可从NAT和Pitersen案中看出这种审查的原则。例如，在IBM 申请的控制自动服务机器的卡式片阅读器专利的案件中，所申请的发明的真正性质是一种服务的“商业方法”，由于这项发明缺少与装置相联系的技术步骤，也就是说缺少技术性使得这项申请不能获得专利权。因为在可给予专利的主体上，欧洲法的基础是发明的技术特征，专利要能够用来指导技术实践，专利的申请必须与技术问题相关，而且应该明确对发明的技术特征的权利要求。总之，专利复审委员会认为通过计算机软件实现的“商业方法”如果不具有技术性特征也不能被授予专利权。EPO(欧洲专利局)对计算机化的商业方法要求的审查，类似于所有其他电脑程序，其审查方案为，应当初步假定主题不被排除在专利之外，然后运用新颖性和发明的步骤来审查这一要求，审查者主要通过从总体上考虑审查的发明与最密切联系的在先申请相比较而决定待解决问题的客观技术性。如果没有发现申请的客观技术性问题，要求将被驳回，而发明的目的是用于商业中，或者是其他的非工业应用，都不是考虑的内容。也就是说，不管是“商业方法”或者是计算机程序的专利申请，只要满足专利技术性和新颖性的要求，该软件专利申请相对于现有技术而言具有技术贡献有应用的价值，都可以被授予专利权 。上述判例归结出来的审查原则和审查方式基本上代表了欧盟司法界对计算机相关发明专利性的观点。3 我国计算机软件专利保护及其优缺点31 我国计算机软件专利保护1985年，专利法开始在我国实施，审查指南第12章的软件发明申请的判断标准规定，只有能使计算机结构或电子数据处理设备产生变化、能使机器硬件技术做出相应变革，引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序和能使计算机系统或机器设备，以全新的具有创造性方式运行的计算机程序才可予以专利保护。审查指南在1993年和2006年修订了2次，修订后的审查指南舍弃上述苛刻条件，提出了符合软件技术发展的、宽松的软件专利标准。根据国家知识产权局2006年7月1日颁布的专利审查指南的有关规定，可以获得发明专利的计算机软件是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的解决方案。可见涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。根据专利法第25条第1款第2项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。其审查基准在于是否形成技术方案，能够解决技术问题，具备相应的技术效果。对于仅仅涉及一种算法或数学计算规则，则属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。并且如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，例如在对上述游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第25条排除其获得专利权的可能性。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法实施细则第2条第1款所说的技术方案，属于专利保护的客体。32 我国计算机软件专利权保护的优缺点使用专利法对于计算机软件进行保护既有优点又有缺点。专利法保护计算机软件的优点：专利法保护的水平高，是最有效的知识产权保护手段，软件一旦获得专利权，权利人就对权利享有高度的独占性，尤其是使软件创作“思想”受到有效保护，专利权人可以从中得到报酬，体现了知识的经济价值；从社会利益角度考虑，专利法要求权利人公开技术成果，使他人能公平利用软件技术，促进软件价值的最大化，还能避免同类软件的重复投人、重复开发；因此发明专利的保护期为15年到20年，对软件保护比较合适。专利法保护计算机软件的缺点：单纯的计算机软件不受专利的保护；绝大多数计算机软件难于通过专利的新颖性、创造性、实用性审查；对于计算机软件的“三性”专利审查难于实施；发明专利在批准前要经过严格的审查，历时较长；专利法要求所申请的专利必须“先期公开”，公开的程度以同一领域的普通技术人员能够实现为准；专利权的维持费用较高 。4 我国对于计算机软件专利法保护的立法建议我国对于计算机软件已经建立了以著作权法为主，以专利法、反不正当竞争法等多种法律进行立体保护。根据上述分析可知专利法对计算机保护力度比著作权法的保护力度大，其获得授权也相对比较困难，需要的费用也比较大。但是利用专利法来保护计算机软件，无疑是一种不错的选择。因此笔者认为我国对于计算机软件的法律保护应该逐步过渡为以专利法保护为主，以著作权法、反不正当竞争法等法律保护为补充的保护体系。面对国际上正在兴起的对计算机软件加强保护的趋势，我国也应该适时修改专利法、专利法实施细则以及专利审查指南。具体来说，第一，尽管我国对于软件的专利法保护正在日趋扩大，但是根据现行的法律规定，我国目前还不承认计算机软件本身的技术性，也不承认存储于计算机可读介质上的计算机软件以及介质本身可以作为产品申请专利。如审查指南指出：如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。对于计算机软件来说，如果其采用技术手段或者利用自然规律，解决了技术问题、产生了技术效果形成了一个完整的技术方案，就具备专利性，对于承载了计算机软件的可读介质，如果承认了计算机软件本身的可专利性，那么对于计算机可读介质，就也应该承认其属于产品发明的范畴。所以我国应该适时地修改专利法于计算机软件专利的规定，在立法上明确计算机软件的可专利性，并界定其保护范围。同时与版权法对计算机软件进行保护的方式相似，在专利法之下采用行政法规的方式制定计算机软件专利保护条例，或者是对现行的计算机软件保护条例进行修订，增加专利方式对计算机软件保护的相关条文。第二，考虑到我国现阶段的国情，对于计算机软件的专利授权也不能过多过滥，这样也会阻碍我国计算机软件行业的发展，所以从审查标准来看，对于计算机软件发明专利的三性的审查标准在我国现阶段应当适度从严掌握，判断标准要统一，可以借鉴如英国上诉法院的对于计算机软件可授予专利权的判断标准。2006年，英国上诉法院驳回了Aerotel公司的一件有关电话拨打方法的授权专利，并制定了一项4步骤检验标准，以供审查员在决定与“商业方法”和软件有关的发明是否具有可专利性时参考。该检验标准如下：专利审查员应当完全理解、缜密分析权利要求；确定权利要求所能实现的技术贡献；判断其是否落入被排除的技术主题之内以及检查其现实或声称的贡献在本质上是否具有技术实质。只有统一了标准才能够真正达到保护计算机软件行业健康发展的目的_4 J。第三，应当在专利审查指南中明确技术的含义，对其做出进一步的解释，例如，随着电子商务的迅猛发展，与电子商务相关的“商业方法”计算机软件能否授予专利权，我国专利法对于组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及其制度是否属于专利法应当排除的范围，并没有明确说明，美国已经在其国内授予了许多“商业方法”计算机软件专利，我国新修订的2009年1O月1日实施的专利法第25条依然没有明确说明“商业方法”相关的计算机软件专利是否应该排除在采用专利法保护之外，所以目前只能在专利审查指南中对“商业方法”计算机软件的可专利性作出明确规定，鉴于专利权的垄断性较强，在扩大软件专利保护的范围的同时，必须提高“商业方法”相关的计算机软件专利的“三性”审查标准，提高专利审查员的业务能力，严格把关，以免专利权的授权过多过泛，妨害电子商务的发展。同时，由于软件的生命周期短，产品更新快，“商业方法软件”专利权的期限不宜过长，可以参考实用新型和外观设计的保护期限定在10年或者更短。总之，加强对计算机软件的专利保护将有利于我国软件行业的发展，有利于鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新。(责任编辑杨文忠)通过前面的全球软件专利计量分析，得出以下主要结论：进入2l世纪以后，全球软件专利呈现出蓬勃发展的生机，专利申请数量明显地大幅度增加，预示着全球软件技术的发展已经真正进人了技术成长期；美国和日本是全球软件专利申请最多的国家；全球软件专利的高产机构大部分分布在日本；但是全球软件领域的核心专利却绝大多数分布在美国。中国软件产业有了一定的发展，但还需要加强和完善立法，为软件技术的发展提供良好的软环境。软件技术不仅对国民经济建设，信息安全起着重要作用，而且还是提高我国科技创新能力，增强技术竞争实力的重要组成部分。著作权法对软件的保护效果不是很理想，世界各国一直在寻求利用专利法保护软件，但一直没有得到令人满意的结论。技术的发展与互联网的广泛应用，软件的专利保护问题又引起了产业界与法律界的高度重视，各国又掀起了一轮是否应该运用专利法保护软件程序及相关发明的讨论热潮 。从性质上看，软件程序类似于文学、艺术创作，直到20世纪70年代，软件还是完全靠版权和商标保护的。但到了20世纪8O年代末期，虽然