分析房屋认购书法律责任.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除分析房屋认购书法律责任一、问题的提出在我国近些年的房屋交易实务中，无论是新房买卖或是二手房买卖，很多卖房人与买房人都会预先签订一份认购书1，约定双方在将来某个时间按认购书约定条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易机会。由于近年来我国房价大起大落，导致因认购书而产生的法律纠纷(特别是因一方故意违约产生的纠纷)大量涌现。(一)、司法实务中法律适用的混乱局面由于不同法院对认购书的法律性质以及违反认购书应如何承担法律责任认识不一，实务中法院在处理认购书法律纠纷时已经出现法律适用的混乱局面。其中最为典型的案例如下：1、陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案案号：(2003)浙民一终字第271号陈小红与浙江福田房地产开发有限公司(以下简称福田公司)于2000年11月11日签订福田花园预订单一份，约定由陈小红向福田公司订购福田花园营业房：21号，81.39平方米，单价3120元/平方米;22号，91.896平方米，单价3140元/平方米;23号， 91.896平方米，单价3140元/平方米;24号，78.768平方米，单价3160元/平方米。预订金4万元，交货日期为2003年5月，陈小红应在接福田公司通知后十天内办理合约手续及交付款项，其他买卖条款以商品房预(销)售合同为准。若陈小红逾期未办理合约手续、支付款项的以违约论，订金不予退还，视为放弃购买。陈小红于当日交纳了该预订单中所约定的预订金。2001年11月30日福田公司取得了包括本案讼争房屋在内的福田花园1-5号楼的商品房预售证。福田公司于2003年3月20日向陈小红发出通知一份，以房屋拆迁难度大、开发成本增大为由，提出若要继续购买所预购的营业房则以现价9折优惠销售，若不愿意购买的则双倍返还订金。2003年3月27日，陈小红委托律师向福田公司发出公函一份，对福田公司提出的解决营业房问题的两种方案明确表示反对，并要求按照双方在福田花园预订单中约定的房屋面积及单价办理购房手续。因双方协商未果，陈小红于2003年7月23日向杭州市中级人民法院(以下简称杭州中院)提起诉讼，请求判令福田公司全面履行与陈小红签订的营业房预订合同。杭州中院认为：陈小红与福田公司签订的福田花园预订单仅系双方当事人为日后签订商品房预(销)售合同的预约。现因福田公司已就陈小红所订购房屋的面积及单价进行单方变更，陈小红对此不予认可，双方已就讼争房屋的买卖合同内容无法达成一致意见，而该合同的成立应以双方当事人的真实意思表示一致为前提，即双方签订该预订单意欲签订商品房预(销)售合同的目的已无法实现，双方签订的上述预约已无法继续履行，遂判决驳回陈小红的诉讼请求。一审判决后，陈小红不服，向浙江省高级人民法院(以下简称浙江高院)提出上诉。浙江高院认为：双方签订的福田花园预订单对陈小红向福田公司订购福田花园21-24号营业房的面积和单价均作了明确约定，并注明交房日期，已经具备商品房买卖合同的主要条款。此外，双方在预订条款中还明确约定：陈小红应在接福田公司通知后十天内，前来按(约)订立商品房预(销)售合同，如逾期未办理合约手续及支付款项，以违约论处，预付订金不予退还，并予以自动放弃论;购房订金可以冲房价款;其他买卖条款以商品房预(销)售合同为准。根据上述条款内容，签署商品房预(销)售合同，仅为双方需办理的合约手续，主要条款应以预订单中的约定为准，其他条款只需根据商品房预(销)售合同格式文本和交易习惯即可确定。双方当事人的上述约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。福田公司要求提高单价，陈小红不予同意，合同并未变更，双方仍应按照预订单的约定履行。本案亦不存在法律上或事实上不能履行的情形，只要福田公司按约履行，双方的合同目的就能实现。故依照合同法第一百零七条等撤销原审判决，改判福田公司与陈小红签订的福田花园预订单继续履行。2、张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购合同纠纷案案号：(2005)沪高民一(民)终字第122号2003年8月22日，张玮与上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司(以下简称佘山公司)签订别墅认购协议，约定：张玮认购佘山公司的A5高尔夫别墅，价格为地上部分8000元/平方米，地下部分为3000元/平方米，土地部分为1656元/平方米;在签约当日张玮应向佘山公司支付人民币100万元认购费;佘山公司需在取得预售许可证后5个工作日内书面通知张玮;张玮认购权的有效期限为从认购协议签订日起至佘山公司取得预售许可证后的第15天，如超出有效期限张玮仍未就所挑选的物业签订商品房预售合同，则视为放弃认购权，佘山公司不计息退还认购费;如张玮在规定期限内与佘山公司签订商品房预售合同，则张玮签约时标的物业所处位置和户型及外立面风格将与张玮签订认购协议时的选择一致，认购款可抵购房款的一部分。在签约当日，张玮向佘山公司支付了认购费100万元，并选择了别墅户型。2004年9月7日，佘山公司通知张玮，其已经取得讼争别墅的预售许可证，要求张玮按总价1200余万元(比双方原约定价格高400多万元)的价格签订预售合同。张玮不同意该通知中的售价，要求按原约定价格签约，未果，遂向上海市第一中级人民法院(以下简称上海一中院)提起诉讼，请求判令：1、佘山公司按双方认购协议约定价格与张玮签订A5别墅的买卖合同;2、若因佘山公司原因导致张玮无法与佘山公司签订买卖合同的，则判令佘山公司赔偿A5别墅现市场价(约2000万元)与双方原约定售价(约800万元)的差价。上海一中院认为：张玮与佘山公司签订的认购协议为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。认购协议签订后，张玮按约支付了认购款，但佘山公司在2004年9月7日发函通知张玮签订正式的商品房买卖合同时，所提出的价格大大超出了双方预约时约定的价格条件，违背了合同法所规定的诚实信用原则和公平原则。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，故张玮要求强制佘山公司缔约并将房屋销售给张玮的诉讼请求不予支持，但佘山公司对其不遵循诚实信用原则履行签订本约义务之行为应承担相应的法律责任。张玮主张的差价损失实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同之性质不同，张玮所支付的认购费亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，难以支持。但是，由于佘山公司不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致张玮缔约机会的丧失，佘山公司应对此承担责任并作出相应赔偿。遂依据合同法第四十二条等，参照佘山公司通知签约价与双方原认购价的差价400余万元，判令佘山公司除返还认购款外，另酌情赔偿张玮约200万元。一审判决后，张玮不服，向上海市高级人民法院(以下简称上海高院)提出上诉(在本案二审期间，佘山公司以约2000万元的价格将讼争别墅出售给他人)。上海高院认为：预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任。遂驳回张玮上诉，维持原判。上述两案同样是开发商因房价大幅上涨故意违反认购书拒绝订立房屋买卖合同，而浙江高院与上海高院的判决结论与判决理由却大相径庭。与法院处理“知假买假”案件相似，不同法院对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决，显然违背“相类似者，应为相同的处理” 2的法理，无疑会损及法律的权威性。(二)、法律适用混乱局面产生的可能缘由依本文所见，各地法院在处理认购书纠纷时之所以出现法律适用的混乱局面，一方面在于我国大陆法学界对预约的研究尚不深入，至今未见理论与实务界高度认同的预约研究权威论著，另一方面则可能在很大程度上与我国最高人民法院(以下简称最高院)对违反预约应如何承担法律责任模棱两可的公开表态不无关系。2003年4月28日，最高院公布关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。同年6月，人民法院出版社出版了由最高院民事审判第一庭编著的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用(以下简称理解与适用)，该书以较大篇幅对房屋认购书进行了阐述。由于编著者的权威身份，理解与适用自出版后即成为各级法院审理商品房买卖合同纠纷案件时必须参考的最具权威性的著作。毋庸置疑，最高院编著并公开出版理解与适用的目的是希望统一法律的适用，避免不同法院就类似案件作出相互矛盾的判决，以致损害法律的权威性。然而，由于理解与适用对违反认购书应如何承担法律责任这一关键问题态度暧昧，未作出清晰、明确、有说服力的表态，由此导致不同下级法院在揣摩该书作者原意时产生了截然不同的理解。1、关于违反认购书(预约)应承担何种性质的法律责任理解与适用将认购书定性为房屋买卖合同的预约。但在讨论预约时，对于违反预约应承担缔约过失责任还是违约责任，该书作者观点却并不明了：该书一方面将合同法第四十二条作为预约在现行法上的依据3，并明确称违反预约“所承担的责任属缔约的过失责任范畴”4。由此理解与适用给读者的感觉是，该书作者似乎认为违反预约应承担的责任的性质为缔约过失责任。但另一方面，理解与适用又将预约定性为独立的合同。预约既为独立的合同，读者自然可得出违反预约应承担违约责任的结论。其次，该书第58页倒数第三行称“预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益”5。从理解与适用第224页最后一行及第225页第一、二行的说明可知，该书中使用的所谓“期待利益”，即为可得利益，“指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益”。依通常理解，信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围，而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。由此，“预约合同责任包括期待利益”，显然可以理解为违反预约应承担违约责任。因为如果违反预约不能承担违约责任，则根本不可能赔偿期待利益损失。再者，该书引用了刘俊臣著合同预约若干法律问题初探(以下简称刘俊臣文)中的大量内容，而刘俊臣文显然认为违反预约应承担违约责任。最后，理解与适用第61页称，“本条只规定违反认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定;二是商品房销售实务中，绝大多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。”从此处表述看，理解与适用也并不认为违反预约不能承担违约责任。综上可知，对违反预约应承担何种性质的法律责任，理解与适用并无明确表态。2、关于违反认购书(预约)是否应当承担继续履行的违约责任6对此问题，理解与适用也没有作出明确表态，更未见法理分析，而只是引用了吴颂明著预约合同研究(以下简称吴颂明文)、谭蓉著浅析商品房销售中的认购书(以下简称谭蓉文)以及刘俊臣文的观点。但对违反预约是否应当承担继续履行的违约责任，吴颂明文、谭蓉文、刘俊臣文观点并不一致：吴颂明文认为，如果预约当事人违反“带未决条款的预约”，则“可能承担强制实际履行之责任”;而刘俊臣文、谭蓉文则显然反对违反预约应承担继续履行的违约责任。3、其他问题除上述问题外，理解与适用中与预约有关的其他可能会使读者产生误解的观点有：该书第66页倒数第一行起：“我们认为，预约与本约有下列差别：一是订约时间不同，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。第三，签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。理解与适用上述观点有如下值得探讨之处：第一、关于“本约双方应承担的义务是合同义务”。理解与适用此处既在讨论预约与本约之区别，其言外之意当然是指预约双方应承担的义务不是合同义务。如此，有疑问的是，预约既为符合合同法第二条所规定的独立的合同，则当事人因预约所负担的义务不是合同义务又是什么义务呢?第二，关于“预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容”。此处，理解与适用显然将合同的成立与合同的履行混为一谈。实质上，诺成与要物均是针对合同的成立而言7。而我国合同法所规定的要物合同只有极少数合同，其余均为诺成合同。由此可知，绝大多数情况下，是否受要物约束，并不是预约与本约成立的区别。对诺成合同而言，只要当事人意思表示一致，合同即告成立。因此，绝大多数情况下，无论预约或本约，当事人的主观意志都对合同的成立起到决定性作用，在这一点上，预约与本约没有区别。具体到房屋买卖，房屋买卖本约为诺成合同，其成立并不受要物约束，在双方就合同的必要之点意思表示一致时，合同即告成立，与其预约并无区别。至于此后的房屋交付，则为本约的履行，与本约的成立并无关系。第三，关于“由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。本文认为，预约既为设立民事权利义务关系的协议，在成立并生效后当然也直接具备履行内容(即签订本约)，与本约亦无差别。本文认为，正是理解与适用这种模棱两可的表态，使下级法院在揣摩作者真意时产生了不同的理解。上述浙江高院与上海高院所作出的观点完全不同的判决，则是这种不同理解的最直接的体现，二者都能从理解与适用中找到判决依据。由此可知，理解与适用对认购书的阐述并不清晰，没有也无法起到统一法律适用的作用。违反认购书究竟应当如何承担法律责任，仍有待大陆法学理论与实务界作更深入的研究。笔者不揣冒昧，尝试在下文中对此问题作粗浅的探讨，以就教于众方家。二、违反认购书应如何承担法律责任(一)、认购书的法律性质及认购书当事人所负担的法律义务1、认购书的法律性质认购书法律性质如何，大陆法学理论界曾有歧见，但目前大陆理论与实务界均取得共识：认购书是独立的合同，是房屋买卖合同的预约8。本文对认购书的法律性质亦采预约说。因为首先，认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购书是应该受合同法调整的合同;其次，认购书不是对房屋买卖合同债权的担保(详如下述)，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购书又是独立于房屋买卖合同的合同;最后，认购书是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义9，故认购书又为房屋买卖合同的预约。2、认购书当事人所负担的法律义务认购书既为合同，当事人因认购书而负担的义务为合同义务自无疑问。有疑问者乃认购书当事人所负担的合同义务的具体内容如何。对此问题，理论及实务界主要有两种观点：第一种观点为缔约义务说，认为认购书当事人负有按认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务10;第二种观点为磋商义务说，认为认购书当事人负担的合同义务是在约定的时间就房屋买卖合同的内容进行磋商11。本文从缔约义务说。理由有三：首先，从认购书的内容看，实务中认购书往往明文约定义务人应当在约定时间签订房屋买卖合同。当事人在合同中作出的约定是确定当事人所承担合同义务的最主要依据。既然认购书约定义务人应当在将来签订房屋买卖合同，依文义解释，义务人所承担的合同义务显然应当被理解为签订房屋买卖合同;再者，从订约目的看，“预约之目的在于成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的理由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。12”认购书作为一种预约合同，当事人订约的目的显然是要订立买卖合同，而非仅仅就买卖合同进行磋商;最后，认购书既被定性为预约，依通说，预约义务人所承担的合同义务是订立本约的缔约义务13。应补充说明的是，鉴于房屋交易的复杂性，而认购书通常较为简略，并不具备房屋买卖合同的全部主要内容，由此，在履行认购书(即订立本约)过程中，依诚实信用原则，当事人还应当就认购书未作约定事项进行公平协商，以方便买卖合同的顺利订立。换言之，在履行认购书过程中，当事人还负有对认购书未作约定事项进行公平协商的附随义务。磋商义务说显然是对认购书有所误解：对于房屋买卖合同的订立，所谓磋商，是指双方针对本约内容进行要约与反要约，即讨价还价。若认购书义务人负担的合同义务为磋商义务，即等于说预约义务人在订立本约时有义务就本约内容与对方讨价还价。而对于房屋认购交易，当事人在订立预约时已经对标的物及价格等本约核心内容作出了事先约定。依通说，对认购书已经作出约定的该部分内容，订立买卖合同时，双方当事人都应当接受14，并无讨价还价的余地。由此，认购书当事人只能对认购书未作约定的非核心事项进行磋商。既然对本约核心内容不能磋商，磋商义务从何谈起?本文认为，磋商义务说未能准确界定认购书当事人所负担的合同义务，把认购书之附随义务误认为认购书之主给付义务，由此直接导致在认定违反认购书应如何承担法律责任时出现偏差。(二)、违反认购书(预约)拒绝订立房屋买卖合同(本约)应承担何种性质的法律责任对此问题，实务及理论界主要有如下几种观点：有人认为违反预约应承担缔约过失责任，而不应承担违约责任15;另有人认为违反预约应承担违约责任，不应承担缔约过失责任16;还有人认为，违反预约构成违约责任与缔约过失责任的竞合17。此外，更多人认为违反预约应承担违约责任，但对于是否应承担缔约过失责任则未见阐释18。本文观点同责任竞合说。理由如下：首先，从预约角度考察，预约是独立的合同，是与本约并存之另一种契约形态19。“预约既为契约之一种，除有特别规定时，自应适用关于一般契约之规定”20。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，预约义务人不履行订立本约的合同义务，即构成违约，依合同法第一百零七条之规定，应当承担违约责任。其次，从本约角度考察，预约义务人拒绝订立本约的行为违反诚实信用原则，该行为也产生于本约订立过程中，因此也符合合同法第四十二条缔约过失责任的构成要件，应当承担缔约过失责任。因此，本文认为，预约义务人拒绝订立本约，同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。(三)、认购书(预约)与强制缔约1、拒绝订立本约是否应当承担继续履行的违约责任对此问题，即使是认同违反预约应承担违约责任者亦不无分歧。但依笔者阅读所见，无论赞成者或反对者均未见有说服力的阐释21。本文认为，依照我国现行合同法的规定，在预约债务人无正当理由拒绝订立本约的情况下，预约债权人有充分的法律依据要求其承担继续履行的违约责任：如前所述，预约是独立的合同，除有特别规定时，应适用关于一般合同的规定。从现行法考察，合同法第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”依合同法上述规定，预约债权人有权要求拒绝订立本约之预约义务人履行订立本约的合同义务：第一，依预约，债务人承担的合同债务是与债权人订立本约，其债务性质属于非金钱债务。第二，债务人订立本约，不存在法律上或事实上不能履行的问题。第三，订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。依通说，所谓不适于强制履行的债务是指具有人身性质的债务，如委托合同中受托人所承担的处理委托事务的债务，演出合同中演员所承担的提供演出服务的债务。对于此类债务，若强制债务人履行，则必然需要限制其人身自由，因此不适于强制履行22。对于预约纠纷，债务人所承担的债务为缔约义务，确切的说，其义务是对债权人按事先约定条件提出的要约进行承诺(而非实施“在合同书上签字或盖章”这一行为)。若债务人拒绝对债权人要约进行承诺，则法院可通过裁判的方式代替债务人作出承诺，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式丝毫不影响债务人的人身自由。由此可知，预约债务人所承担的订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。第四，强制预约债务人履行缔约义务对其也不存在履行费用过高的问题。综上可知，若预约义务人拒绝订立本约，则预约权利人完全可依据合同法第一百一十条要求其承担继续履行的违约责任。本文以为，那种