构建我国保险公估人制度的法律思考

构构建建我我国国保保险险公公估估 人人制制 度度的的法法律律思思考考 保险公估人 是指向被保险人或被保险人收取一定的费用 代为办理保险标的的 评估 查勘 鉴定 估损及理赔计算等工作 并出具评估报告书的保险中介服务机 构 其与保险代理人 保险经纪人共同构成完整的保险中介市场 是促进保险业发 展的不可或缺的重要组成部分 保险公估人在国外已有三百余年的发展史 而 在我国却只是近几年才在局部兴起之事 致使我国保险公估业长期 裹足不前的 原因有多种 但保险公估人制 度之滞后显然是关键一环 目前规范保险公估之法律 除 1995 年颁布的 保险法 第 120 条有所涉及外 尚只是立法空白 面对我国 日益加快的入世步伐和国际保险业的激烈竞争 建立我国现代保险体系和与国际保 险制度接轨已是刻不容缓之事 而构建我国保险公估人之法律制度显然是其中一个 重要方面 一 严格保险公 估人员 准入资格 鉴于保险公 估强调 其公正性 独立性 技术性 规范性和中介性等特征 良好的职业声誉和较高的职业水准是其立足之基石 因此 保险公估人员 准 入资格从严把握已成世界各国立法之通例 当然 具体要求在不同国家和地区也存 有差异 在英国 要成为保险公估人 从业人员须经严格的资格考试 首先 完成 保险资格考试 这是取得英国特许保险学会学士资格的起码条件 其次 参加英国 特许理赔师学士资格考试 需要完成保险概论 保险判例法 理赔报告写作以及一 般的财产理赔实务等考试内容 在美洲国家 一般要先申请临时证明 申请人在这 一阶段 通常是两年 必须在独立的保险公估公司进行实习 并完成国家保险学会 学士资格中规定的课程 合格者将发给临时许可证 正式许可证的申领则需要由授 权的专门委员会进行严格的考核面试 通过的才能授予 从各国立法与实践经验来 看 也只有通过这种严格的执业资格要求 才能使保险公估人在以 专家形象 出现时 令人倍感信服 并在保险关系人之间充任特定的职业角色 鉴于我国现行法律机制的不完善 为确保保险公估业健康 良序发展 我国 法律也应从 严把握 保险公 估人员 之执业资格 力争选拔高素质 品行良好之人员 这就要求在立法技术上 一方面应参照国际惯例 尽量与国际通行做法接轨 另一 方面必须立足我国国情 并与相关法律如律师法 注册会计师法 保险代理法等关 于律师 注册会计师 保险代理人资格取得之规定相协调 具体而言 可将保险公 估人员 准入资格设置二道程序 即获取 保险公估人员资格证书 和 保险公估 人员执业证书 获取 资格证书 可有两种做法 1 普通做法 即必须通过中 国保监会或其委托机构统一组织的考试 考试者必须具备本科以上学历并有四年以 上工作经历或者研究生以上学历并有二年以上工作经历 考试内容应包括 1 保险理论 保险实务 2 保险法律 法规和其他相关法律 法规 如公 司法 合同法 会计法等 3 理工方面的某一行业的专业知识 2 变通做 法 对现行具有实务经验并具有国家有关部门颁予的高级工程技术职称 申请保险 公估执业者 经中国保监会按照规定的条件考核批准 授予 资格证书 而 获取 资格证书 的个人 并不当然能从事保险公估执业 还必须接受保险公估机 构的聘用并实习满一定年限 由保险公估机构代其向中国保监会或是其授权机构申 领并获取 执业证书 方可从事保险公估执业 为确保保险公估人员 良好 品行 各国法律一般对申领 执业证书 设置诸多消极要件 如我国台湾 保险代理人 经纪人 公证人管理规则 从 13 个方面对保险公 估人员 的消 极资格 作出 规定 3 内容极为详尽 且宽猛相济 极具操作性 确保 公估业健 康发展 笔者认为 大陆法应借鉴之 具体而言 我国法律应作如下规定 有下列 情形者 不得申领 执业证书 即 一 无民事行为能力或限制民事行为能力者 二 党政机关 社会团体 保监会 保险协会现职人员 三 曾受刑事处罚 执行完毕 缓刑期满或赦免后尚未逾五年者 过失犯罪的除外 四 曾因违反金 融法律 法规而受处罚 尚未逾五年者 五 有重大债务尚未了结者 六 取 得 资格证书 已逾三年和未于最近二年内参加有关部门认可的培训课程并取得结 业证书者 七 有事实证明从事或涉及其他不正当之活动 显示其不适合担任保 险公 估人员 者 八 中国保监会认定的其他不宜从事保险公估业务 者 二 保险公估人的组织形式之选择 从我国目前保险公估人的实践来看 主要存有以下三种形式 1 保险公司 的派生组织 2 保险公司与商检部门或其他专业机构的联办的组织 3 商检部门的派生组织 一般由保险公司委任或提供业务 无论是联办组织还 是派生组织 皆非独立的保险公估人 难以充当能让被保险人充分信任之 独 立公正 的角色 所以我国保险 公估业当务之急 的是在保留适量的非独立即雇佣 保险公估人的基础上 大力发展可同时受聘于多家保险公司或被保险人的独立保险 公估人 在国际上 独立保险公估人的组织形式主要有三种 即个人 法人和合伙 制 鉴于我国目前商业法律文化欠发达性 以及行业自律的缺乏 在我国保险 公估业发展 的初级阶段 无论是采取合伙制还是个人制 皆不切实际 因为独立保 险公估人因自身过错给保险公司或被保险人造成损失时必须独立承担赔偿责任 若 其组织形式为个人或合伙制时则难以确保被侵害人利益有效弥补 外则在我国目前 保险监管水平较低情况下 个人制 或合伙制的独立保险公估人的存在将为主管部 门带来监管难题 这就为保险公估业的 混乱无序局面埋下伏笔 因此 我国独立 保险公估人应选择有限责任公司之组织形式为宜 对于保险公估公司的设立 法律 应规定由中国保监会审批之程序 保监会向符合法律规定条件的申请者颁发 经营保险公估业务许可证 申请者并据此在工商行政管理机关注册登记 在向 主管部门缴足营业保证金或投保责任保险后方可开业 保险公估公司设立条件应包 括 1 法律规定最低注册资本金 2 具有符合法律规定的公司章程 3 公司员工数不少于法律规定最低数 其中持有 资格证书 的公司员工数 不得低于公司员工总数的法律规定比例 4 高级管理人员具备中国保监会规定 的任职资格条件 5 具有符合规定的固定的营业场所 保险公估公司的分立 合并 解散应依法报经保监会批准 其经营活动不得超出核准业务范围 另外 为 吸收外资和学习外国保险公估业的 先进技术 经验及现代化管理方式 法律还应 对设立中外合资保险公估公司 外商独资保险公估公司的设立条件及申请程序 作出 规定 三 规范保险公 估实践 中的竞争行为 所谓不正当竞争行为 根据 反不正当竞争法 是指损害其他经营者的权 益 扰乱社会秩序的行为 而本文所探讨的保险公估实践 中的不正当竞争行为 则有鲜明的特色 1 主体的限定性 仅保险公估人 保险公司和被保险人 2 侵权方式的复杂性 既有单独侵权 如保险公估人利用不正当竞争手段损害其 他保险公估人之利益 也有联合侵权 如保险公司用畸高佣金诱使保险公估人偏离 独立 公正 立场 从而侵犯被保险人之合法利益 3 手段的隐蔽性 往 往貌似合法 具有很强的迷感性 损害各方主体的合法利益 甚至可能导致保险公 估业盲目 竞争 影响保险 公估业健康 良序发展 因此 法律应对此作出 规制 根据各国立法经验和 公估业的 行业特点 笔者认为我国法律对保险公估业的 不 正当竞争行为应 作出 如下具体规定 1 不得做不实 误导的广告或宣传 2 不得诋毁同行 3 不得以任何方式向保险公司或被保险人支付佣金回扣或 给予其他利益 4 不得向保险公司或被保险人收取任何与业务无关的费用或其 他利益 5 规定佣金的上 下限 防止保险公估人用畸高或畸低佣金与同行 恶性竞争 6 禁止权利 职务等直接或间接介入保险代理市场 7 明文 规定保险公估人有承担维护客户的商业秘密和隐私之义务 8 法律规定必须 禁止其他不正当竞争的行为 四 建立保险 公估业的 执业担保机制 保险公估人是基于保险公司或被保险人及其他委托方委托 从事保险标的的 评估 勘验 鉴定 估损 理算等业务 并向委托人收取合理费用的 由此可见 保险公估人存在 从业不固定性 收入不稳定性 管理的非连续性和非周密性 等特点 但是保险公估人从事的业务往往艰巨 复杂 专业性强 其稍有过错就可 能导致保险公司或被保险人的重大损失 而其地位是超然独立的 并不属保险公司 或被保险人的任何一方 对造成之损害必须承担独立责任 这就决定建立保险公估 人的执业担保机制之必要性 建立保险公估人的执业担保机制不仅具有防范 制约 监督等功能 而且可达增强保险公估人执业时自我约束 自我规范等效果 所以许 多国家和地区的法律皆对此作出 规定 如我国台湾 保险法 第 163 条规定 保险公证人非向主管机关登记并缴存保证金或投保责任保险等不得执行业务 借鉴我国 保险法 第 127 条对保险代理人与保险经纪人执业担保机制之规定 笔 者认为保险公估人执业担保机制也可采取缴存保证金或投责任 险等两种方式 考 虑我国经济欠发达的实际国情 并为避免保险公估人缴存巨额保证金后陷入资金匮 乏之危险的需要 我国保险公估人执业担保方式可以灵活多样 1 向中国保 监会指定的银行缴存营业保证金 未经保监会同意 保险公估人不得动用其保证金 保证金数额由保监会确定 2 投保职业责任险 保险金额不少于应缴保证金 保险期间不少于经营期 3 允许交部分营业保证金 部分投保职业责任险 保 险金额不少于应交保证金差额部分 保险期间不少于经营期 五 健全对保险公估人监督和管理的机制 为防止违法行为的发生 需要建立起对保险公估人的有效监督和管理机制 跟保险 代理人和保险经纪人不同 英国 澳大利亚 新西兰 香港等保险公估 业发达国家 或地区 并没有将公估人纳入专门保险监管范围 而主要由包括代理法 规在内的普通法规范 4 其重要原因自是这些国家或地区具备高度发达的行业自律 保险公估人协会在监管方面扮演着举足轻重之角色 而鉴于我国目前整体市场法律 机制的不健全和行业自律的虚弱性 在公估业发展 的初级阶段显然应将其纳入政 府机构的监管范围 也只有动用国家公权力对保险公估业实施 有效监控 才能防 止公估业混乱 无序状况发生 当然 光有政府监管是不够的 任何一个完善 科学 高效的保险公估人监管机制皆应包括三个方面 即宏观上由政府机构对保险公估人 监督管理 中观上建立同业公会 加强行业自律 鉴于其重要性 本文第六部 分专门 论述 微观上由保险公司 被保险人及其他委托人对保险公估人进行监督 1 保监会对保险公估人的监管 中国保监会作为国务院直属事业单位 是全国商 业保险的主管机关 根据国务院授权履行行政管理职能 依照法律 法规统一监督 管理保险市场 其对保险公估人的监管应包括 1 组织保险公 估人员 资格考 试 审查颁发 资格证书 和 执业证书 2 审批保险公估公司的设立 变 更和终止 3 依法对保险公估公司及其从业人员的执业活动进行监督管理 4 依法对保险公估公司及其从业人员违反有关保险法律 法规的行为进行处 罚 5 依法对境外保险公估机构在境内设立分公司或代表处的执业活动监督管理 6 法律赋予保监会对保险公估人的其他监管职责 2 财政部对佣金的监管 佣金是保险公估人主要收入来源 虽然在理论上保险公 估人应向委托方收取佣金 而委托方可能是保险公司 也可能是被保险人 但在保 险实务中 佣金还是多由保险公司支付 法律亦有对此规定 如我国台湾 保 险法 第 79 条规定 保险人或被保险人为证明及估计损失所支出之必要费用 除契约另有订立者外 由保险人负担之 大陆 保险法 第 48 条也有类似规 定 故此 保险公估人之佣金主要依赖保险关系的一方即保险公司获取 这就产生 保险公估人与保险公司私交易的可能 因此 为有效防范这种道德风险 必须加强 对公估人的佣金监管 鉴于我国法律规定保险代理人 保险经纪人之佣金收取由财 政部监管 笔者认为保险公估人之佣金监管职责也可由财政部承担 具体而言 财 政部对佣金的监管应包括 严格佣金制度 制订合理佣金标准 佣金多寡应与公估 业务 数量 质量 险种差异挂钩 规定佣金上 下限 实行弹性佣金制度 严禁保 险公估人擅自或变相提高佣金标准 实行佣金披露制度 使佣金水平受保险公司 被保险人及社会公众的监督 3 健全保险公司 被保险人及其他委托人对保险公估人的监管 保险公估人作为 中介组织 完全独立于保险双方之外 在从事保险公估业务 过程中必须保持 独立 中立 公立 之地位 但这种良好的职业素质单凭其自律实现显然易导致 道德危险 外则保险公估人是办理保险标的的评估 查勘 鉴定 估损及理赔等 工作的专家 保险双方在这方面的知识却有所欠缺 这也有导致保险公估人为牟取 非法利益而与一方当事人勾结欺诈另一方的可能 所以在加强有关政府机构宏观上 对保险公估人监督管理的同时 还应赋予保险公司 被保险人及其他委托人对公估 人监督的权利 保险公司 被保险人及其他委托人对公估人的监督方式多种多样 法律应作详细具体规定 应包括 保险公估人员 在从事保险公 估活动 中 应主 动出示 执业证书 以备监督 保险公估公司应将 经营保险公估业务许可证 放置于营业场所的明显位置 以备监督 保险公估公司应在营业场所明显位置设置 业务员登记薄 以供查阅 业务员登记薄应载明 业务员姓名 性别 出生年月 住所 身份证号码 资格证书 执业证书 获取年月及编号 奖罚记录及 原因 专于险种等条款 六 建立保险公估人同业公会 加强行业自律 保险公估人的身份不同于保户 也不同保险公司 他们是相当独立的群体 现代 保险业发展的实践证明 完善高效的保险公估人制 度必须以健全的法律和科学管 理指导 以行业自律为依托 许多国家和地区的实践表明 保险公估人协会在对公 估人监管方面扮演举足轻重的角色是对国家机构监管的有效补充 如在保险公 估业发达 的英国 在 1941 年就成立火险公估协会 并于1961 年升格为特许 公 估师学会 主要工作是培训会员和发展保险公估人的职业水平 并有权对违反公估 协会 章程 道德规范或规章制度的会员 处以罚款 停业整顿甚至取消会员资格等 处罚 由于我国保险 公估业起步 较晚 至今仍没有保险公估人协会 在法律上亦 无相关规定 从今后的发展角度看 我国保险公估人行业 自律可以选择两种模式 1 成立保险公估人协会 由它负责保险公估人的自律管理 其优点是了解行业特 点 管理具有相当的针对性 缺点是容易从行业利益出发 忽视保险公司或被保险 人及其他委托人的利益 2 将现有的保险同业公会升格为保险联合会 联合会 下设保险公司协会 保险代理人协会 保险公估人协会 保险精算师协会等 各协 会在保持相对独立的基础上 自愿接受保险联合会的统一管理 相比之下 第二 种模式比较合适 因为它既保持了第一种模式的优点 有效克服其缺点 又符合我 国目前的实际情况 保险公估人协会对保险公估人的管理宗旨是规范行业行为 树立行业形象 维持 行业秩序 维护行业利益 管理的内容应包括 1 制定章程 并根据章程对 会员违章行为进行监督 2 制定行业的职业道德规范 敦促会员共同遵守 3 协调保险公估人之间的关系 化解因 业务竞争而出现的争议 减少行业内部 的消耗和创造平等竞争的环境 4 接受保险公司 被保险人或其他委托人的投 诉 并代表该投诉人对保险估人侵权行为进行调查 调解 仲裁等 5 为保 险公估人提高知识水平 业务能力和进行职业道德教育