刑事和解.doc

论刑事和解制度的建构 摘要：随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的兴起和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，传统的报复性司法所存在的缺陷日益得到人们的关注。在这一大背景下，一种新的刑事案件解决方式 刑事和解制度产生了。由于他对传统刑事司法制度形成了巨大的冲击。所以遭遇到了种种责难。然而我们仍要肯定它存在的价值，限制并疏导其消极倾向，一定程度为国家所用，同时又在国家掌握之中，并根据需要通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，使其具有正当性。关键词：刑事和解 合作 司法权的介入 传统的刑事司法认为，犯罪是具有严重社会危害性的违法行为，它虽然直接侵害了被害人个体，但也破坏了社会的安定秩序和社会成员的安全感，危害了国家的统治秩序，因而，犯罪必须由国家负责进行侦查、起诉和审判。具体的来说，侦查机关收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，实施必要的强制性措施的权力；检察机关对被告人提起诉讼、并出庭支持诉讼；法院对案件进行审理并作出裁判，最终决定被告人是否有罪。即惩罚的权力是专属于国家的。贝卡利亚用更明确的词汇说道：“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而难道他也可以通过他的宽恕同样取消必要的惩戒吗？惩罚的权力不属于任何单个的公民，而属于全民意愿代表的法律。某个受到侵犯的公民可以放弃其在惩罚权中的份额，但无权处分其他人的份额。”刑事案件一旦进入诉讼程序后，主动权牢牢掌握在司法机关手中，几乎一切由办案机关说了算。一切犯罪人与受害人之间的直接接触应予避免。受害人在这种司法制度下，只能是辅助性的，甚至被排除在刑法制度之外的。作为保护人的国家不应该对受害人的命运不闻不问。于是国际上兴起了以保护被害人为导向的刑事保护政策思潮；另外，19世纪以来，面对居高不下的犯罪率的态势，人们不禁要问传统的刑事司法制度怎么了？人们开始反思刑事制裁的功能的局限性。加之随着公正与效率成为刑事司法实践和理论研究的新课题；越来越多的学者关注如何设计一种既能节约有限的司法资源，又能及时消除犯罪损害，实现繁简分流，降低司法成本，提高司法效益的制度。在这样大的背景下，刑事和解制度也就应运而生了。它又被称为加害人与被害人的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）,一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。 这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛的差异，并对后者产生了强有力的冲击。而且这一制度整合在我国的刑事司法体中也面临的特别的风险。由于这种新的制度在我国的立法与司法实践中都以现实的存在，因此我们必须思考：这一新的制度确立的能与不能？本文试图对这一问题做出回答。一、刑事和解制度形成的三条线索（一）私力救济社会救济公力救济公力、私力、社会救济的融合私力救济是指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。社会救济，是指依靠社会力量处理纠纷的一种机制。具体包括调解、仲裁。公力救济，是指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害的权利实施救济，包括司法救济和行政救济。私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。周礼秋官朝士载：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”即如为义而复仇，视为无罪。周礼秋官朝士载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。所谓盗贼，窃人货物，取非其物者，谓之盗；无变斩击，杀人害良者，谓之贼。这说明当时以武力自卫的私力救济行为完全正当。自从有了国家和法律之后，人们普遍认为私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”就刑事案件而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征。虽然法律禁止私力救济，但是司法实践中却不乏私力救济解决纠纷。比如我国刑事诉讼法规定，对于自诉案件，国家提倡犯罪人和受害人通过自己的力量解决。简言之，私力救济可分为强制与交涉、非合作与合作型、强力与非强力型。交涉、合作、非强力的私力救济无疑会得到国家鼓励。与国家的强制性、严格的规范性的公力救济的纠纷解决机制相比，社会救济更加强调纠纷当事人的自愿性，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，不仅要依据一定法律，还要以理服人，促使双方当事人互相谅解和让步的基础上最终解决纠纷。涉及刑事案件时，这种纠纷解决机制也是存在的，东欧国家特别盛行的象前苏联的“同志法庭”（克特 Eckert,1985年）、前东德的“社会法院”（菲斯特，1990年），这些团体原则上由共产党人先提出调解人名单，组成调解委员会，深入工厂和居民区解决轻微的刑事案件，只有在调解失败时，才进入刑事制度领域。刑事案件的复杂性，要使他们在社会生活的有效地解决，必须针对其各自不同的特点，构建与此相适应的纠纷解决机制。在现代社会，只有构建多元的纠纷 解决机制，并使之形成协调发展的有机体，才能满足社会现实的需求。(二)肉刑、死刑监禁刑非监禁性调解、和解与赔偿等从刑罚的发展趋势来看，我们可以看出刑罚随着社会的文明、进步而不断进化。从历史的角度看，社会越文明，刑罚越趋轻缓，这几乎是刑罚发展的一条规律。从以“肉刑、死刑”为主的刑罚方法体系向以“监禁刑”为主的刑罚方法体系转变是人类刑罚史上具有划时代意义的伟大进步。“对待人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的监禁则是长久和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”越来越多的人认同了贝卡里亚所说的，刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的不可避免性。“严峻的刑罚造成了这样一个局面,罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。人的心灵就像液体一样,总是顺应着它周围的事物,随着刑场变得日益残酷,这些心灵也变得麻木不仁了生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年残酷之后,其威慑力量只相当于从前的监禁”。刑罚的这一变化趋势不仅说明了刑罚的越来越人道，而且符合刑法的谦抑性原则。在刑事司法过程，这一原则是指，司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责相适应原则和人人平等原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向，即可罪不罪时，则不作为犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻型时，毋宁施以轻刑。刑法的谦抑性原则决定了对犯罪人的刑罚威慑始终是最后的堡垒。另外，前三种类型的刑罚、惩罚仅仅是对犯罪人施加痛苦，其效果更多的是对犯罪人的一种消极刺激，对于改造、教育罪犯效果甚微。迄今为止，国家对犯罪大体有四种反应模式：惩罚的（punitive）,目的是惩罚罪犯并威慑他人；改造的（rehabilitative），目的是鼓励犯罪人终止犯罪或者教会他们如何避免容易犯罪的情形；恢复的（restorative），目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社区作出有价值的赔偿或补偿；无为而治（doing nothing）,他认为某些犯罪是一次性的，侵犯者将不会再犯，这时任何形式的介入将只会刺激而不是阻止犯罪，或者，有些犯罪十分轻微，任何官方的反应都将是过当的。在人类治理犯罪的过程中，结合不同的犯罪态势对这些模式或选择使用或综合运用。人们逐渐意识到刑事制裁无疑不应再是对犯罪的唯一反应。作为案件的解决方法，刑罚性的解决并不是最理想的。人们发现绝大多数国家法律制度出现了趋势：用来对付犯罪现象的手段多样化了。一方面是刑法内部的某种分化，另一方面是相邻相关范畴非刑罚化（diversion,是对犯罪不使用普通的司法程序，而采取其他的非刑罚处理方法。）的出现。（调解、和解、赔偿）（三）野性的个人报复-制度性报应性司法（国家报复）-恢复性司法国家法律产生之前，人们对待犯罪的反应就是复仇。你砍我手我断你手，你让我流血我必让你流血，即圣经所云：“以眼还眼，以牙还牙”。近代法制，犯罪行为被认为是犯罪者对整体社会利益的侵犯，国家代表受害人对犯罪进行报复，国家对待犯罪的反应成为刑罚。二者区别在于前者是一种原始的、利己的“野性正义”，不受等价原则或比例原则的限制，具有野蛮性和无限性。而后者则是一种“理性正义”，遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，是对犯罪的“制度性报应”。但是恶有恶报的报应理念既是复仇也是刑罚的主要思想基础。这样的理念，关注的是犯罪行为本身，强调的是对既往犯罪行为的谴责，最终的目标就是要惩罚罪犯。但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚已由报复主义向目的主义转变，刑罚越来越强调教育观念、改造观念，注重犯罪者的回归问题。于是近年来，便产生了并盛行于欧美国家的恢复性司法（Restorative Justice）这种司法在运行过程中必须有合意、协商的过程，在一定程度上体现出被害人的地参与的过程。他关注的是司法的实际效果和效率，赋予当事人适用司法的灵活性、选择性，而不是纯粹的、呆板的国家追诉和惩罚犯罪。恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1.充分地满足被害人的需要，经济上的、情感方面和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足）。 2.通过把犯罪人重新带入社会而防止其再犯罪。 3.使犯罪人能对其行为承担主动的责任 。4.再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5.提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路。正是在这三条线索的作用力，产生了刑事和解，它体现了恢复性司法的理念，提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位；确保被害人之实质利益；避免侵害人之负面的标签效应；鼓励侵害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，回复法秩序之和平。但它限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值角度，从司法层面上限制国家刑罚权的制度，实现刑罚的轻缓化。二、 刑事和解制度对传统刑事司法制度、理念的挑战、冲击刑事和解制度几乎与传统的刑事司法制度、理念截然不同。是一种高效率下的契约式治理，它不仅以纠纷的真正解决为出发点，充分考虑诉讼主体的现实利益，注重当事者之间通过“合意”完结诉讼。他们的差别大致表现在以下三个方面：第一，制度设计的出发点不一样。传统的刑事司法制度强调国家的利益，通过刑事诉讼程序查明犯罪事实、惩罚犯罪，伸张正义以维护国家、社会的安全、秩序。刑事和解制度关注的不仅是国家的利益，还有社会的利益、个人的利益。该制度的设计在于通过非刑罚的方式化解既已冲突的矛盾，修复被犯罪行为破坏了的社会秩序，最终价值取向是建立一种和谐的社会关系。第二，制度设计的切入点不一样。刑事法律制度的主要功能就在于限制国家权力之一切公权力向私人权利领域的侵入。刑事诉讼程序也正如弗朗兹.冯.李斯特先生所言“是犯罪人的大宪章”。 然而受害人在这种司法制度下，只能是辅助性的，甚至被排除在刑事法律制度之外的（例如普通法系国家的受害人只能以证人的身份参与刑事审判）被害人被置于一个“遗忘的角落”，他们的诉求没有人关心，他们与被告人的冲突不但没有缓解，反而更加紧张，导致“第二次受害”。刑事和解制度设计的切入点以被告人被害人为中心，给被害人一个与加害人直接对话的机会，增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权，同时也兼顾被告人的权益的保障。第三，具体诉讼构造不一样。传统的刑事诉讼构是诉讼双方的对抗。公诉机关希望实现自己的追诉请求，被告人被法院判定有罪，而被告人的利益是通过辩护来反驳公诉机关的请求，由法院判定无罪或罪轻。双方为了实现自己的诉讼请求，据理力争。而刑事和解制度，强调的是被害人与加害人之间对话、协商、为了解决纠纷双方作适当的让步、妥协，以求达到二者的共赢。这是一种合作性的诉讼构造。虽然刑事和解制度有着诸多好处，但其所潜伏的危险如不能有效地避免就足以摧毁其正当性。其潜在的弊端如下：首先，刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，强调公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任的争议，漠视公权力的存在，忽略国家利益，试问这是否是历史的倒退？其次，正规的司法程序为被告人提供了更多的保护，或是通过这些保护来防止被错误地定罪，或是防止不适当的惩罚，如果没有这些保护，而是通过被告人与被害人对话（即使这种程序的选择是取决于加害人的自愿），这就存在无罪的被告人通过有罪答辩以避免被起诉，和被告人也许被迫接受一个不合理的惩罚负担的可能性。第三，在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法庭都承担着重要的保障功能。人们关注刑事和解制度的另一个主要问题是法庭判决转向私人协商，及因此对所有犯罪人的平等处理所带来的妨碍，或者说对法制意义上的“正义”的妨碍。因为在这种制度下，加害人以认罪、赔偿等形式与被害人达成谅解，这样的话富有的被告人将可能从中受益，我们疑惑是否富有的被告人赔偿越多，越容易得到谅解？即结果的公正性与程序的公正性谁来保障？三、 获取正当性的努力刑事和解是一种以当事人的合意为基础的富于效率和行之有效的纠纷解决机制。国家可以考虑适当发挥其对纠纷解决的积极功能，限制并疏导其消极倾向。一定程度为国家所用，同时又在国家的掌握之中，并根据需要通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道。使其具有正当性。所以我们应该在建立这一制度的同时，设置诸多的限制条件。另外，适合刑事和解的案件情形本身是复杂多样的，和解活动的具体运行方式也就因案件的具体情形而应具有多样性、多变性和灵活性。应该采取什么样的步骤、应采取什么样的方式方法等问题都取决于案件的实际情形。对这些问题事无巨细、面面俱到地加以规范、限制本事是不可能。如果我们非要以僵化的细致的规则对这些问题做出规定，并要求双方当事人按照法律的规定按部就班的进行“协商”，则无疑只会导致和解活动陷入困境，从而妨碍和解制度预期目的的实现。所以本文只从以下两个方面论述：（一）适用的案件范围刑事和解作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，如上所说，它不可能、也不打算取代正式的普通的刑事诉讼程序，它只是在一定范围内一定情形下发挥一定的补充和替代功能。所以刑事和解制度的适用案件必须限定在一定的范围内。正如陈兴良教授的观点，从法益侵害的角度，犯罪可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。对这三种犯罪的刑事处理应该有所不同。刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪。其他案件仍按照普通的刑事诉讼程序处理。具体讲适用于轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人的案件。（二）适用的前提条件适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的条件：第一，双方自愿。不论加害人还是被害人必须是自愿参加，不能强迫或诱使受害人或加害人参加这一程序。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；受害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也必须是自己的真实意愿下的自主选择，没有外力施压或强迫。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形之下，他们才会感到这一制度的公平和周到。因为被害人的个体独立地位得到了程序应有的重视，他们有机会叙述其被害体验，并且程序也将充分地考虑被害人的具体需要。同样，加害人也只有在自愿参与程序的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响，这时的加害人以积极的姿态参与到与被害人的对话过程，勇敢地面对自己的犯罪行为。而且这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据