企业董事长和法定代表人谁是老大？.doc

企业董事长和法定代表人谁是老大？ 在西方，如果问公司谁是老大，回答肯定是“董事长”。但在中国却是“不一定”。因为很长一段时间以来，国企占主导地位，而国企中的董事长和总经理关系十分微妙，谁是老大不光是看职位名称，更多的是看谁的“势”更强。这便是传统的企业管理“两张皮”现象。今天，随着国资国企改革的深入，混合所有制越来越成为新一轮国企改革的焦点和难点。民营资本进入国企以后，公司治理结构、人员安排等都将发生不同的变化。其中，为了各方的权利平衡，原来普遍实行的董事长兼法定代表人的模式，正在逐渐被打破。鉴于我国公司法规定法定代表人只能由董事长（含不设董事会情况的执行董事）或总经理担任，当企业股权多元化，出现两个或两个以上的大股东，通常的做法就是：第一大股东推荐董事长人选，但不兼法定代表人。第二大股东推荐总经理人选，兼法定代表人。由此产生出新的问题：如何界定董事长和法定代表人的职权？董事长和法定代表人谁是老大？由于我国旧的公司法规定，董事长即法定代表人，老大就一个人。当董事长和法定代表人分离之后，各自的职权就开始混淆不清了。甚至百度百科词条对“法定代表人”的解释也认为：法定代表人是公司的最高行政首长，全面负责经营管理。这就完全误解了法定代表人制度的本质。实践中，有的法定代表人这基于这种误解，以法定代表人身份与董事长抗衡，争夺企业经营管理权，从而造成了新的企业管理“两张皮”现象。对此有必要稍作梳理。一、对法定代表人的基本认识：根据民法通则第38条：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。” 法定代表人的岗位性质：根据民法通则及相关司法解释，可以作如下理解：1、法定代表人是公司负责人之一。可以是董事长，执行董事，也可以是总经理。旧公司法没有规定法定代表人的行政职务要求，曾经出现过一些私营企业为逃避法律责任，到大街上随便拉人做法定代表人的现象。新公司法规定法定代表人必须是企业负责人，但并不一定是最高行政长官。2、法定代表人对外代表本企业参与民事活动。 但法定代表人的权力是由公司赋予的，公司对法定代表人的正常活动承担民事责任，而不是法定代表人自己。3、法定代表人的职权与其所担任的行政职务对应的职权是不相同的。单独的法定代表人，仅仅是企业民事权利主体和民事行为主体的人格化，本身不是企业内部的一个经营管理岗位，也不是一个单独的决策程序和决策人。即法定代表人本身并不负责企业的经营管理，也不承担决策职能。我国公司法对企业内部的经营管理决策程序作了非常明确的规定，就是“总经理-董事会-股东会”。其中不包含法定代表人的流程。4、法定代表人仅代表企业这个民事主体。股东会和董事会决定的事项，只要不违反了法律法规，法定代表人都必须坚决执行。二、我国现行法律法规涉及公司法定代表人权利义务：1、签署公司股票、债券。新公司法第128条：“股票由法定代表人签名，公司盖章。”第155条：“发行公司债券，由法定代表人签名，公司盖章。” 2、代表公司参与民事诉讼。民事诉讼法第49条：“法人由其法定代表人进行诉讼。”第78条：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人、负责收件的人签收。第221条，人民法院查封、扣押财产时，被执行人是法人的，应当通知其法定代表人到场。3、签署或委托代理人签署企业对外相关协议、合同、文书等。但我国合同法及最高院的合同法司法解释，都并未规定协议合同必须由法定代表人签署，而常常是把“法定代表人、负责人或代理人”相提并论的。4、根据民法通则第49条，对需要法定代表人个人承担行政及法律责任的情形，行使监督权。但是，公司董事会、股东会决定的事项，法定代表人必须执行，并签署应由法定代表人签署的相关文件不得拒绝。其民事责任由公司承担（民法通则第12条）。法定代表人以董事身份在决策中表达了反对意见并记录在案的，可以免除责任（公司法第12条)。需要由法定代表人审核的事项，见附表。三、结论：根据我国民法通则、公司法、合同法等相关法律法规精神，可以得出如下认识：1、企业法人，是企业作为民事主体的人格化，企业法人和自然人一样享有民事权利能力、承担民事行为的能力和资格。2、企业法定代表人，是代表本企业对外参与民事活动的人。法定代表人本身不是企业的决策岗位或经营管理岗位。只有当法定代表人同时又是董事长时，才是企业的最高行政长官。只有董事长才是企业的最高长官。3、法定代表人对企业可能涉及违法违规、并且需要由法定代表人个人承担责任的事项，有监督权。因此，以法定代表人身份抗衡董事长，争夺企业经营管理权，是不恰当的。不符合现代企业法人治理结构的基本要求。换句话说，企业的老大，只能是董事长。董事长的背后是董事会和股东会