试析商业秘密与劳动权保护的平衡(王文珍 许杏彬).doc

试析商业秘密与劳动权保护的平衡王文珍 , 许杏彬上传时间:2007-10-20 人才流动是社会进步的表现。然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害商业秘密的暗流，因人才流动造成侵犯他人商业秘密的现象表现尤为突出。同时，商业秘密权利人和员工之间的利益有时也发生剧烈冲突：一方面，劳动者依照我国宪法和劳动法的规定享有劳动权和择业自由权；另一方面，商业秘密权利人的商业秘密权也应依法受到有效保护。而员工尤其是高级职员的“跳槽”并继续从事与原单位相同或类似的业务往往会侵犯原单位的商业秘密，形成不正当竞争，因而从商业秘密保护的角度讲，又需要限制或禁止“跳槽”。人才流动与商业秘密保护的利益平衡，是我国劳动法以及商业秘密保护法两大领域立法和司法的基本准则和宏观理论脉络。 一、劳动关系中的商业秘密保护 对劳动关系中的商业秘密进行保护，首先要明确什么是商业秘密？我国反不正当竞争法第10条第2款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从这一定义中我们可以看出，“商业秘密”仅包括技术信息和经营信息，而其他信息则被排出了商业秘密的定义范围。作为商业秘密的这些信息之所以会受到法律的保护，是因为它们能够产生经济效益、带来竞争优势，并同时具有法律规定的“三性”，即价值性、实用性和秘密性。正是由于商业秘密所具有的特殊性质，才使得法律的保护成为必要。具体表现在：1、商业秘密的价值性使得它成为人们竞相争夺的目标。一方面权利人不断采取保密措施，维持其信息的秘密性，从而维持其竞争的优势并以此获得巨大的经济利益；另一方面其他人被该商业秘密的价值性所吸引想方设法获取该信息，从而在权利人与非法获取者之间产生了一系列案件与纠纷，需要法律的调整与规制。2、商业秘密的实用性与秘密性的冲突。由于商业秘密的价值性最终要通过对其进行使用才能实现，而使用就意味着让权利人以外的更多人知悉该信息，而这将有损该信息的秘密性。所以，为了协调商业秘密权利人与权利人之外的商业秘密合法知悉者之间的冲突，即一方面满足权利人通过其所掌握的商业秘密获取经济利益的要求，另一方面又使得合法知悉该商业秘密的人受到合理限制，使其知悉的商业秘密不被更多的人所了解，维护该信息的秘密性，就需要法律的介入。可见商业秘密的自身特点是其受到法律保护的重要原因。而在劳动关系中，对于商业秘密保护的探讨则主要是侧重于协调商业秘密的实用性与秘密性冲突、实现作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员间的利益平衡。 更重要的是，劳动关系领域中商业秘密保护的迫切性是由劳动关系的从属性特点决定的。劳动关系是指雇主与雇员在劳动过程中形成的社会关系，这一社会关系的最大特征就在于它的从属性，即雇员对雇主有经济上的从属性，具有经济上的不独立。正是由于雇员对雇主的这种从属关系，使得雇员已经深入到雇主营业之内，不可避免地会接触和知悉雇主的商业秘密。如果说作为商业秘密权利人的雇主可以通过采取各种保密措施，做到避免或者尽量减少企业外的人非法窃取和使用其商业秘密的可能，那么对于已经深入其组织内部的雇员来说，这种可能性的避免则尤为困难。正是由于这一原因，才使得如何协调作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员之间的利益平衡、实现商业秘密的实用性与秘密性的统一，成为劳动关系领域中商业秘密保护的主要问题。 二、劳动关系中对商业秘密保护的悖论 当前，越来越多的经营者开始意识到加强企业技术和经营秘密对企业自身发展的重要性。实践中，除在劳动合同中约定保密条款外，与雇员签定竞业禁止协议限制其就业或择业权以维护企业自身市场竞争优势也是常见的做法。但保护商业秘密，竞业禁止制度与劳动者的劳动权必然发生冲突。 从企业的角度而言，企业的生命力有赖于知识创新，商业秘密是知识创新的重要内容，创造和保护商业秘密会给企业带来经济效益和竞争优势。国家之所以保护商业秘密，就是要刺激和鼓励其知识创新，而对侵犯商业秘密行为的放纵又必然会打击企业进行知识创新的积极性，妨碍技术和经济的进步。从职员的角度来说，职员有就业的权利和自由，这是劳动者最基本的自由和权利。劳动力需要优化配置，劳动力自由流动是其优化配置的基本途径，国家应当鼓励和保护劳动力的自由流动。从商业秘密的来源和运用的角度而言，职员往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密不可能不被职员掌握和知悉。而且，即便是没有参加创造和实施商业秘密的职员，因其与企业之间的职务关系，其知悉企业商业秘密的机会也会比其他人多。越是创造能力强和掌握商业秘密多的员工，其流动的自由余地就越大，其流动性越强，越有利于资源优化配置，但同时对企业利用职员进行知识创新的积极性的损害也就越大。 由此，围绕商业秘密的保护，产生了两派截然对立的观点，反映了商业秘密和劳动权保护的一种冲突。支持者要求保护商业秘密权利人享有的合法权益，反对者要求保护劳动者的劳动权，认为“竞业禁止”条款是对劳动者择业自由的一种限制，挫伤了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。这样，在商业秘密保护上就出现了一个悖论：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过度保护又会妨碍劳动力的自由流动。如何既保障劳动力自由流动，又兼顾企业商业秘密保护呢？ 三、适度的竞业禁止制度是利益平衡机制的核心 商业秘密法和劳动法都应正视人才流动与商业秘密保护的利益冲突问题，从不同的调整角度规范人才流动中各社会主体的行为，建立起能公平兼顾各方需要的利益平衡机制。在尊重当事人间的意思自治、未违反法律的强制性规定和公共秩序的情形下，应当承认适度竞业禁止协议的效力。这里的“适度”，是指社会一般观念及商业习惯，并合理适当且不危及受限制当事人的经济生存能力的程度。 我国在颁布反不正当竞争法以前，除公司法规定了董事和经理的竞业禁止制度外，对基于商业秘密保护角度的竞业禁止协议基本上持不认可的态度，实践中也少见这种协议。颁布反不正当竞争法后，随着商业秘密保护意识的增强和人才流动的频繁，竞业禁止问题显得日渐突出，实践中也常出现这种合同争议。国家科委（现为科学技术部）于1997年7月发布了关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见，首次以规章的形式认可了竞业禁止协议。一些地方立法也对此作出了规定，如深圳经济特区企业技术秘密保护条例。有的地方政府主管部门还发布了竞业禁止协议的示范文本（如江苏省）。这些对竞业禁止协议积极支持和认可的做法，有利于规范人才流动中的商业秘密保护问题，减少了侵权发生的机会，较好地实现了职工和单位的利益平衡。 英国把竞业禁止又称为交易限制。除非协议所限制的活动、限制所涉及的地理范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需，并且不损害社会公共利益，否则英国法院不支持竞业禁止协议。美国学者对竞业禁止协议的效力也有肯定和否定两种态度。持肯定态度的人认为，竞业禁止协议从另一角度增加了竞争力，减少了非诚实手段使用他人商业秘密的不正当竞争行为，有益于雇主和整个社会经济秩序，并坚持认为这种协议无害于员工的生计；持否定态度的人认为，竞业禁止协议是无效的，因为这种协议违反自由竞争原则，限制了交易，无异于独霸劳务市场，并且有害于员工的生计，导致社会生产力的总量减少。日本对竞业禁止协议原则上持认可态度，但同时又坚持这种协议必须以不损害雇员生存权和社会公序良俗为前提。 从总体上讲，竞业禁止协议是现今企业广泛采取的一项自我保护措施，是被世界各国实践证明了的在人才流动中保护商业秘密的有效手段。综合考察各国对竞业禁止制度的立法、判例和学说，我们可以发现，由于没有有效处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的其他更好的措施，各国原则上肯定和承认竞业禁止制度，但对具体竞业禁止协议有效性的判断均持较为审慎的态度，既不因具有保护商业秘密的贡献而全盘承认其效力，也不因可能损害劳动者就业权而全盘否定其效力。我国在培育和发展人才流动市场中，一方面应肯定竞业禁止的合理性，充分认识到其对保护商业秘密、鼓励诚实经营、规范竞争秩序方面的重要积极作用；另一方面也不可忽视竞业禁止协议对劳动者依宪法和劳动法享有的工作权、生存权等基本人权的消极影响。 四、竞业禁止与劳动权的平衡保护 竞业禁止制度一开始就备受批评和责难，批评者认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符，与贸易自由的公共政策相抵触。但是随着商业秘密侵权案件不断增多，人们慢慢认识到竞业禁止制度对于防止此类事件的发生有很大的作用。实践中，各国也逐渐将竞业禁止制度作为一项保护商业秘密的手段并以法律形式加以确认，如瑞士的劳动法和意大利的民法都有关于竞业禁止的规定。尽管竞业禁止制度在实践中已被人们接受并为许多国家的法律所确立，但它与雇员的劳动权的冲突却并没有减弱，毕竟竞业禁止是一种限制自由择业权的行为，涉及到职工的“生存”问题，因此各国均对此加以限制。欧盟规定竞业禁止期限一般为两年，最长不能超过5年，而且限制的是员工的择业权，而非就业权；加拿大也对约定竞业禁止加以限制，即原则上保护职工的择业自主权，只有在例外的情况下才允许制订竞业禁止条款。由此可见，商业秘密保护与劳动权发生冲突是不可避免的，这就使得在对二者进行平衡保护的时候，必须要将以下方面作为竞业禁止制度合理运用的标准： 第一，目的的合法性，企业运用竞业禁止协议的目的是为了保护商业秘密而不是为了限制员工的自由择业权和平等就业权。 第二，义务主体的特定性。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。 第三，竞业范围的一致性，限制员工所从事的行业或经营必须与原企业中所从事的行业或经营具有一致性，不能将竞业禁止范围扩大到员工利用其所掌握的一般知识和技能所能从事的行业或经营。 第四，期限的合理性。竞业禁止期限的长短应与商业秘密的复杂程度、员工了解程度以及各国保护商业秘密的力度相适应。司法实践中，可分三种情况：1、不超过3年。国外竞业禁止年限最长有5年的。目前国内基本达成最长不超过3年的共识。2、在高新技术领域不超过1年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。3、在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。 第五，补偿的合理性。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。 第六，违约责任的明晰化。竞业禁止协议应明确员工的违约责任，不能搞事后“立法”，让员工承担漫无边际的责任。 最后，要妥善处理商业秘密保护中涉及到的善意第三人的权利和义务问题。对第三人的“善意”状态下获得、披露和使用他人的商业秘密给予免责；善意第三人使用权利人的商业秘密会给权利人造成重大损失的，应责令善意第三人给予一定的补偿。 竞业禁止制度的设立不仅仅是一个法律问题，在考虑制度设计的时候，更重要的是个利益的平衡问题，以博得价值和偏好不同的人的一致接受。作为企业在市场经济竞争中生存的一种制度设计，它对雇员的不竞业义务的规制在一定程度上限制了雇员的自主择业权和生存权，剥夺了雇员可能收到的预期利益。因此，该项制度的适用必须合理、适度地限制于特定范围之内才能平衡权利人和义务人双方的利益而不应偏颇于任何一方。 注释: 1、孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制出