民事诉讼中的诉权.doc

第一节 民事诉讼中的诉权一、诉权概说 （一）诉权的定义和实质 民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。；诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。 （二）诉权的基本特征诉权作为一种特殊的权利与其他权利相比，具有以下基本特征： 1.它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据。 2.它为纠纷当事人平等享有。 3.它的行使贯穿于诉讼的全过程。 4.它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。 （三）诉权的双重含义 在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。就诉权对诉讼的影响而言，程序意义上的诉权为诉讼成立要件，实体意义上的诉权为权利保护要件。两者相辅相成，是形式与内容、手段与目的之关系，二者共同构成了诉权的完整内容。 研究诉权的二重性，对审判实践具有两个方面的指导意义：一是可以使当事人明确不同诉讼阶段的不同任务，正确行使程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，有效地维护自己的合法权益。二是可以使审判人员在审查当事人的诉权时，以不同的法律为依据和采用不同的确认方式，正确行使审判权。二、关于诉权学说的历史发展 （一）传统的诉权理论 诉权的概念来源于罗马法。近代资产阶级对诉权理论作深入研究并有较大贡献的是德国。德国在十九世纪曾先后形成了三种不同的诉权学说：一是“私法”诉权说（也称实体诉权说），二是抽象诉权说（也称“公法”诉权说），三是具体诉权说（也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说）。抽象诉权说和具体诉权说均属于公法诉权说的范畴。 （二）诉权学说发展的新趋势第二次世界大战之以后，诉权学说的研究出现了以下几个新的发展趋势： 1.诉权的宪法化。 2.诉权规定和保障的国际化。 3.诉权否定说。 （三）我国诉权理论研究的现状目前，二元诉权说是我国民事诉讼法学界的通说。近年来一些学者试图彻底摆脱前苏联二元诉权理论对我国诉权理论的束缚和影响，建立起具有中国特色的诉权理论体系，一元诉权说（也称单一诉权说）便是在这种情况下提出来的。近来也有学者发展出了新诉权理论。三、诉权与诉讼权利的关系 诉权与诉讼权利的区别，一是法律依据不同；二是享有的主体不同；三是产生的时间不同；四是行使的阶段不同； 诉权与诉讼权利的联系主要表现在两个方面：一是诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。四、诉权与审判权的关系 对于诉权与审判权的关系，至少可以从以下几个方面理解： 1.诉权与审判权的属性、目的和表现形式不同。 2.诉权与审判权相互依存和相互制约。 3.审判权的行使以诉权的行使为中心，为诉权的行使服务。五、诉权的取得和丧失 （一）诉权的取得诉权的取得必须具备一定的条件。这就是：与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态。该条件包括以下三层含义：其一，必须是民事法律关系处于非正常状态；其二，必须是处于非正常状态的民事法律关系与当事人有直接利害关系；其三，必须是处于非正常状态的民事法律关系可以通过审判方式恢复常态。 （二）诉权的丧失 公民、法人和其他组织取得诉权以后，如果不能继续享有或者没有必要继续享有，其已经取得的诉权便会丧失（或叫消灭）。根据我国法律规定，导致诉权丧失的直接原因主要有以下三种：一是对权利的保护超过了诉讼时效；二是法院对争议的民事法律关系已经作出裁判，并且该裁判发生了法律效力；三是诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者。六、诉权的行使、限制和保护 （一）诉权的行使诉权的行使，是指当事人通过实施一定的诉讼行为，实现诉权的活动。（二）对当事人行使诉权的限制对当事人行使诉权的限制，是指在承认当事人享有诉权的前提下，法律规定当事人在一定期限内不得行使诉权。在这里有必要强调，不能把当事人根本不享有诉权与对当事人行使诉权的限制混为一谈。 （三）对诉权的保护诉权的充分行使和满足，主要取决于以下三个方面的条件：一是现行法律对当事人行使诉权的具体规定；二是法院履行职责，保护当事人行使诉权的程度；三是纠纷当事人对诉权重要性的认识程度。七、诉权理论中需要深入研究的几个问题 对诉权理论的全面深入研究，仍然是民事诉讼法学理论界和法律实务部门的一项十分重要、紧迫和艰巨的任务。它至少涉及以下一些基本问题：诉权的本质、作用和根据；诉权的主体和内容；诉权与审判权的关系；诉权与民事权利的关系；诉权与诉讼权利的关系；诉权与诉讼权利能力的关系；诉权与诉的关系；诉权的取得和丧失；诉权的抛弃和转让；对当事人行使诉权的限制；对诉权的保护；诉权理论的体系，等等。第二节 民事诉讼中的诉一、诉的概说 （一）诉的定义和特征 民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。诉的基本特征是：第一，它只能向法院提出；第二，它的内容仅限于请求保护民事权益；第三，它的主体包括当事人各方；第四，它以当事人之间的民事权利义务关系发生争议为提起原因。 （二）诉的双重含义 与诉权的双重含义相适应，诉也具有双重含义，即诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。 程序意义上的诉与实体意义上的诉是形式与内容、手段与目的的关系。即程序意义上的诉，是保护实体意义上的诉的诉讼形式或者手段；实体意义上的诉，是程序意义上的诉所要保护的具体内容或者所要追求的目的。它们两者相互依存，缺一不可，从而使诉的概念具有完整的内容。 （三）诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限 1.诉与起诉。诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。诉与起诉的区别主要有二：一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序。 2.诉与诉讼。诉与诉讼是有区别的，不能混用。首先，两者的形态不同；其次，诉讼的内容远比诉的内容丰富。当然诉与诉讼也有联系，即诉的提起及其所引起的法律后果是诉讼的重要组成部分，但却不是诉讼的全部内容。可见，诉讼与诉在概念上仍然是种属关系，诉包含在诉讼的内容之中。司法实践中将两者混用，主要原因在于把诉与围绕诉所进行的种种活动及所发生的诉讼关系等同起来。 3.诉与诉讼请求。诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两个方面的内容；而诉讼请求则仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉。可见诉的外延比诉讼请求的外延宽，两者不是同一概念。但诉与诉讼请求也有一定联系，即诉讼请求是诉的要素之一，它存在于诉之中，并与程序意义上的诉一并提出。（四）诉与诉权的关系 诉与诉权既有区别，又有联系。两者的区别主要为：首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。其次，诉处于动态，而诉权则处于静态。第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的。两者的联系主要为：首先，诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。（五）确立诉的法律制度的意义 1.它为公民、法人和其他组织提供了司法保护的手段。 2.它为法院行使审判权，处理民事案件提供了根据。诉作为当事人请求司法保护的一种意思表示，为法院行使审判权，处理民事案件提供了根据。二、诉的要素 （一）诉的要素之构成诉的要素，是指构成一个独立之诉的基本因素，它是诉的不可缺少的组成部分。诉的要素决定诉的内容，是使诉特定化的根据和区别各种不同诉的标志。诉的要素到底有几个，理论界有不同看法，主要有二要素和三要素说，也有个别人主张四要素说。二要素说认为诉的要素有两个，即诉的标的和诉的理由。三要素说主张，诉的要素不仅包括诉的标的和诉的理由，还包括当事人。四要素说主张，诉的要素除诉的标的、诉的理由和当事人以外，还应当包括诉讼请求。 （二）研究诉的要素的意义研究诉的要素，对于审判实践具有重要的指导意义：首先，便于法院准确收案，防止原告重复起诉；其次，便于法院正确确定案件的审理范围和处理方式，有效地组织审判活动；第三，便于被告有针对性地进行答辩。；三、诉讼标的 （一）诉讼标的之基本含义及其研究的意义诉讼标的是民事诉讼法上的概念，是诉讼上的一种请求权，即原告向被告所为之权利主张。它表明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也是法院进行审理和裁判的对象。 诉讼标的理论的核心和难点，不在于对诉讼标的之概念作一合理的界定，而在于正确掌握确定和识别诉讼标的之方法，并将其用于阐释民事诉讼中的一些重要制度。所谓正确掌握确定和识别诉讼标的之方法，是指要弄清案件的诉讼标的以什么为根据来确定和一个案件有几个诉讼标的以及怎样识别不同的诉讼标的。大陆法系国家围绕这一问题，在长期的争论中，主要形成了三种不同的学说，即旧实体法说（也称传统的诉讼标的理论）、诉讼法说（也称新诉讼标的理论）和新实体法说。 （三）我国诉讼标的理论研究之现状诉讼标的理论作为民事诉讼的核心理论之一，过去一直没有受到我国民事诉讼法学界的重视。大多数民事诉讼法学教科书中，一般只将诉讼标的作为诉的一个要素简要地阐述一下它的概念和作用以及与相关概念的区别，文字有限。 目前，国内对诉讼标的理论的研究，主要集中在以下几个方面： 1.关于对外国诉讼标的理论的介绍和评析 2.关于对诉讼标的概念的界定 3.关于如何确定和识别诉讼标的之方法 4.关于我国诉讼标的理论体系的构建四、诉的种类 根据诉的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。这三种诉各有自己的特点。 （一）确认之诉确认之诉，是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。确认之诉有肯定确认之诉和否定确认之诉之分。 确认之诉有两个主要特点：第一，一方当事人提出确认之诉的目的，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态。第二，法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性。（二）给付之诉 给付之诉，是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。给付之诉以请求履行的义务是否到期为标准，分为现在给付之诉和将来给付之诉。 给付之诉具有两个基本特点：一是当事人提起给付之诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。二是给付之诉具有执行性，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则法院将根据对方当事人的申请强制执行。 给付之诉与确认之诉的显著区别在于：前者具有执行性，后者不具有执行性。给付之诉与确认之诉也有一定的联系。首先，这两种诉可以在同一案件中并存；其次，法院对确认之诉作出的肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性。 （三）变更之诉变更之诉，是指一方当事人请求法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。变更之诉有实体法上的变更之诉与程序法上的变更之诉之分。此外，还有人将变更之诉分为改变性变更之诉和消灭性变更之诉。 变更之诉的特点是：第一，当事人之间对某一民事法律关系的存在无争议；第二，在法院作出的变更判决生效前，原法律关系仍然存在。变更之诉与确认之诉的显著区别在于：在确认之诉中，当事人之间对是否存在某种民事法律关系有争议，而需要法院加以明确；在变更之诉中，当事人之间对现存的民事法律关系无争议，而只是要求法院判决改变或者消灭这种民事法律关系。变更之诉与给付之诉存在一定的联系，主要表现为两种诉常常并存于同一个案件之中。在这种情况下，法院应将两诉合并审理，并一同作出判决。五、诉的合并与分离 （一）诉的合并 诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。诉的合并有利于简化诉讼程序，提高审判工作效率，并可以防止法院对几个有关联的诉作出互相矛盾的判决。诉的合并必须具备以下条件：一是几个诉应属于同一法院管辖；二是几个诉在诉的标的和诉的理由方面有一定联系；三是将几个诉合并审理能达到诉讼经济的目的。诉的合并包括三种：第一，诉的主体合并；第二，诉的客体合并；第三，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并。 诉的合并一般应当在第一审程序中解决。诉的合并只是程序上的合并审理，各个诉的独立性并不因此而丧失，法院仍须就各个诉分别审查后作出判决。 （二）诉的分离 诉的分离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。诉的分离是针对诉的合并而言的，其目的在于避免诉讼程序的复杂化，加速对案件的审理。一般认为，进行诉的分离应当具备两个条件：一是法院已经将几个诉合并受理；二是已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序复杂化和不经济。 审判实践中，发生诉的分离主要有以下几种情况：其一，将已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理；其二，将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理；其三，将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理；其四，将反诉与本诉分开审理；其五，将不宜合并或者不应合并而又已经合并受理的几个诉分开审理。六、诉讼请求的放弃、变更和增加 （一）诉讼请求的放弃 诉讼请求的放弃，是指在法院受理案件后，作出判决之前，一方当事人放弃自己向对方当事人提出的实体权利主张。当事人放弃诉讼请求是当事人行使处分权的体现，只要不损害国家、社会和他人的利益，不违背法律的规定，应当准许。 诉讼请求的放弃，包括部分放弃诉讼请求和全部放弃诉讼请求两种情况。在司法实践中，放弃诉讼请求一般采取以下两种方式：一是撤诉，包括撤回起诉和撤回上诉；二是在法院调解过程中，当事人通过达成协议，全部或部分放弃自己提出的实体权利主张。（二）诉讼请求的变更诉讼请求的变更，是指在诉讼过程中，当事人提出新的实体权利主张来代替原来的实体权利主张。诉讼请求的变更，包括部分诉讼请求的变更和全部诉讼请求的变更两种情况，但不管属于哪种情况，法院均应允许。当事人变更诉讼请求，必须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出。 诉讼请求的变更与诉的标的之变更不同：诉讼请求的变更，是在不变更诉的标的之前提下而变更实体权利主张；诉的标的之变更，则意味着用新的诉来代替原来的诉。在我国民事诉讼中，不允许变更诉的标的，只允许变更诉讼请求。遇有当事人要求变更诉的标的的情况时，法院应当终结对原诉的审理，而告知当事人重新起诉。 诉讼请求的变更通常包括以下两种情况：其一，变更对方当事人承担民事责任的形式；其二，变更对方当事人承担义务的数额。 （三）诉讼请求的增加 诉讼请求的增加，是指当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求。诉讼请求的增加与诉讼请求的变更不同。虽然两者都提出了新的诉讼请求，但前者以原诉讼请求不变为基础，后者则以放弃原诉讼请求为前提。同时，诉讼请求的增加也不同于诉的追加：前者是在不变更诉的标的之情况下，增加实体权利主张，后者则是在原诉的基础上又提出了一个新的诉。由于诉的追加将导致诉讼程序的复杂化，因此，一般不允许在诉讼中追加新的诉，而只能另案起诉。 诉讼请求的增加应符合两个条件：一是须在法院受理案件后，尚未作出判决之前提出；二是增加的诉讼请求须与原诉有联系。对于符合上述条件而增加的诉讼请求，法院应当将其与原诉讼请求合并审理。 第三节 民事诉讼中的反诉一、反诉制度概说 （一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状反诉作为一项古老的法律制度，经历了一个较长的发展变化和逐渐完善的过程。 与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法比较薄弱，现行民事诉讼法中涉及反诉的内容总共只有三个条文。这三条规定构成了我国民事诉讼中反诉制度的全部内容，但它却只涉及“反诉是被告的一项诉讼权利”、“反诉与本诉可以合并审理”、“案件审理中反诉的被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”等三个方面。由此可见，我国反诉制度的立法，不但条文过于简略，而且所规定的内容也不到位。不但未对反诉的概念作出界定，而且有关提起反诉的条件和审理反诉案件的程序亦未涉及。这既给理论研究带来了困难，又给审判实践造成了混乱。 （二）反诉的概念 1.关于反诉概念的界定 我国民事诉讼法学界对反诉的概念界定众说纷纭，至少有十多种看法，较有代表性的观点主要有以下两种：一种观点认为：“在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求，谓之反诉。”另一种观点认为：“所谓反诉，是指在本诉的诉讼程序中，被告以原告为其对方当事人，向法院提起的旨在抵消、吞并或排斥本诉诉讼请求的审判请求。” 2.关于反诉的特征反诉作为维护被告合法权益的一种手段，具有以下四个基本特征： 第一，当事人的特定性；第二，诉讼请求的独立性和关联性；第三，诉讼目的的对抗性；第四，诉讼时间的限制性。 3.关于反诉与反驳的区别根据我国民事诉讼法的规定，反诉与反驳均是被告享有的一项诉讼权利，是被告用以对抗原告、维护自己民事权益的一种方法。通常认为，反驳是指当事人一方提出事实和理由来反对另一方当事人的请求和理由，并使其败诉的一种诉讼手段。反驳分为程序上的反驳和实体上的反驳。 反诉与反驳的主要区别是：其一，享有权利的主体范围不同；其二，目的不同；其三，内容不同；其四，作用不同。 （三）反诉的性质反诉作为被告享有的一项诉讼权利，其法律性质如何？目前我国学术界对此研究甚少，且国内外学者在看法上存在较大分歧。主要有以下四种观点：一是独立的诉讼说。即认为反诉是一种独立之诉，具有诉的完整要素。二是攻击方法说。日本有学者主张，反诉不是被告的防御方法，而是攻击方法。三是辩护方法说。前苏联诉讼法学者克列曼、施维莱尔等人认为，反诉是一种辩护方法。四是特殊形式的答辩说。 （四）反诉制度的意义一般认为，法律设立反诉制度的积极意义主要体现在以下三个方面：一是可以利用一个诉讼程序得到的诉讼资料同时解决两个诉讼，从而达到简化程序，节省时间和费用的目的；二是可以使被告有效地对抗原告，有利于维护被告的合法权益；三是可以防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，维护法律的严肃性。二、反诉的分类 （一）联系密切的反诉与联系疏松的反诉以反诉与本诉联系上的疏密程度为标准，可以将反诉分为联系密切的反诉与联系疏松的反诉。 （二）中间反诉与预备反诉以反诉与本诉之间存在预决关系的不同情况为标准，可以将反诉分为中间反诉与预备反诉（或称通常反诉与预备反诉）。 （三）任意反诉与强制反诉以反诉的提起是否完全取决于被告的意愿为标准，可以将反诉分为任意反诉与强制反诉。三、反诉的要件 反诉的要件即提起和受理反诉的必要条件，它是指除具备起诉的一般条件外，对提起和受理反诉的特殊要求。反诉的要件是反诉制度中最基本和最核心的问题。我国现行民事诉讼法对反诉的要件没有作出规定，因此学术界对反诉要件的理解不完全一致。我们认为，一般而言，反诉的要件应包括以下五个：1.反诉只能在本诉进行中提起；2.反诉只