论电子合同中的意思表示错误.doc

上海交通大学硕士学位论文论电子合同中的意思表示错误姓名：纪晓鹏申请学位级别：硕士专业：民商法学导教师：付荣20081225E-contract and states the effectiveness of different solutions to mistake of intention in E-contract legally and contractually combining with the achievements of the worlds E-Commerce legislation.Finally, the author puts forward some suggestions to perfect the legislation of electronic contract according to the characteristics of international legislation and our countrys present situation.KEY WORDS： electronic contract, mistake of intention, withdrawal of the declaration of will, cancellation right0日上海交通大学 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：日期：年 月上海交通大学 学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以釆用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。保密，在 年解密后适用本授权书本学位论文属于丨导教师签名不保密口。 (请在以上方框内打“V”)学位论文作者签名： 曰期:日期:年月日年月日引言随着网络经济的发展、信息时代的来临，Internet正以薪新的面貌给我们的生活带来全 新的方式。它的到来不仅为人们提供了大量有用的信息，而且给人们的学习、工作和生活等 方面带来了极大的便利。与此同时，人们的传统观念在信息时代里也受到了冲击和挑战，人 们不得不以全新的思维去接受信息时代里的新事物。反映在商业交易上，最显著的变化就是 商业交易的电子化，它已成为一股不可阻挡的趋势，在现代社会中日益得到广泛应用，并由 此形成了一种新的商务模式一电子商务(mectronic Commerce, EC)。这种以互联网为平台， 以信息交换为手段的交易方式的兴起与繁荣，既给传统交易方式带来了冲击,也使传统法律 制度面临着挑战。网络交易有一套不同于传统交易的规则，调整交易的法律制度理应适应网络交易的要 求，否则交易将得不到法律的有效保障。合同作为民事权利义务关系的记载，在商业交易中 扮演了非常重要的角色。同样，作为信息时代产物和电子商务活动重要工具的电子合同，其 应用与发展也给传统合同法带来了许多问题。探讨和研究电子合同这一新兴的合同形式，对 于依法开展电子商务活动具有十分重要的意义。本文则以电子合同中的意思表示错误为切入 点，来探讨电子合同适用的新规则。第一章电子合同概述第一节电子合同的概念和特征一、电子合同的概念电子合同与传统意义上的合同具有共性。根据我国合同法的规定，合同是平等主 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。参见我国合同法第2条。因 此电子合同的基本定义与传统合同一样也具有以下几个特征：一是，合同是平等主体 的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为；二是，合同以设立、变更或终止 民事权利义务关系为目的和宗旨；三是，合同是当事人协商一致的产物或意思表示一 致的协议。被称为合同的协议之所以区别于其他协议，该协议本身具有法律效力，即 在订立协议的当事人之间产生法律约束力，如果一方当事人翻悔，那么另一方当事人 可以请求法院强制对方履行或承担违约责任。但是电子合同有其独特之处，即缔结合同的形式不同于传统合同的口头或书面形 式，而是以“电子”的方式缔结。在电子合同发展早期，学者认为所谓电子合同，就 是指运用电子数据交换（EDI)订立的合同。于静：电子合同若干法律问题初探，载政法论坛1997年第6期。但是由于EDI网络的封闭性（其用户限 于加入特定EDI网络的企业）以及互联网和其他技术的发展，电子的内涵与早期相比 有所扩大。联合国国际贸易法委员会在起草UECICUECIC即联合国国际合同使用电子通信公约，自2002年开始制定，并于2005年11月在联合国大会第60 届会议上审议通过。过程中的一份报告阐释说：电子 订约是指通过电子通信手段或联合国国际贸易法委员会电子商务示范法（以下简 称示范法）1996年6月联合国国际贸易委员会通过了电子商务示范法。该法的颁布，对以数据电文为基础的电子合同 订立和效力等进行规范，成为各国制定电子合同法规的示范文本。第2条a项含义内的数据电文手段订立合同。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第4页。因此示范法给出了两 个可以用来解释“电子”内涵的概念：一个是电子通信，另一个是数据电文。尽管 UECIC对这两个概念加以了区分适用 UECIC认为：电子通信是指当事人以数据电文方式发出的任何信息；而对数据电文的规定则与示范法相同。，但是实质上与示范法的规定并无冲突， 两者都极大地扩大了 “电子”的内涵。根据示范法第4条的规定，数据电文是指： 经过电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限 于电子数据交换（EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。我国电子签名法也采用 了示范法对数据电文的定义。参见我国电子签名法第5条。虽然法律都没有对“电子” 一词进行直接定义，但本文认为“数据电文”的内涵 与“电子”的内涵相同，或者确切地说，“电子”是“数据电文”的中文通俗化表达。 因此如果从比较规范且非通俗化的角度看，电子合同的定义应当是：通过数据电文方式所订立的合同。二、电子合同的特征电子合同作为一种薪新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同 样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和 承诺两个要件。在订立电子合同的过程中，合同的意义和作用并没有发生改变，但其 签订过程和载体已不同于传统的书面合同，其形式也发生了很大的变化，具有与传统 合同不同的特征。具体分述如下：(一）无纸化与传统的面对面商谈形式或纸面形式不同，电子合同的订立是通过电子通信来进 行的。电子通信的便捷、高效决定了定约人不再认为见面或纸面通信是必须的环节。 即使是对商品的外观性状的确定，也都可以通过发送图片或视频资料的形式实现。同时，电子合同是利用数据电文生成和储存的，其储存介质主要是计算机存储设 备的磁性介质，由此也决定了电子合同的形式不同于传统的纸面或者口头形式。(二）采用新技术手段表达许多情况之下，电子合同是自然人与交易对方的自动电文系统等交互式应用程序 或系统而非自然人进行交流。所谓“自动电文系统”，系指一种计算机程序或一种电 子或其他自动手段，用以引发一个行动或者全部或部分地对数据电文或执行生成答 复，而无需在该系统引发行动或生成答复时由人进行复查或干预。但是，信息系统和信息网络具有脆弱性，易被人干扰或破坏；数据电文也具有可 复制性、易改动性，意思表示在传递过程中极易被改变，因此电子合同意思表示错误 的几率较传统合同而言有所上升，亦即其错误的频发性。(三）主体的复杂性电子合同的交易当中，参与到交易过程中的主体比传统合同复杂。分别利用最简 单的传统合同和最简单的电子合同之间的对比就可以看出差别。假设传统的合同为见 面交易，则其中涉及到两个主体：即双方当事人。而在电子合同场合之下，假设双方 订立的为软件下载合同，且为直接见面付款，则这样一个合同当中，除了交易双方当 事人之外，还涉及到了网络服务商。在最简单的情况之下，电子合同的涉及主体都要 比传统合同复杂，更何况现实当中电子合同的订立并非假设的案例这样简单明了。比 如，由于网络服务商的原因使电子意思表示发生错误，对发送方而言，此为表示错误； 而对于接受方而言，则可能并不认为是表示错误，而交易的双方实际上都是没有过错 的。那么在这种情况下，合同的效力如何？应由谁来承担责任？因此，主体的复杂性 使电子合同规制难度加大。(四）定约环境和定约主体的虚拟性8电子合同是定约人采用电子通信在网络虚拟空间中磋商和订立合同，即定约活动 发生在虚拟环境而非物理环境。在一些场合下，此种合同的履行甚至也是通过信息网 络完成的，而非利用传统的物流渠道孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第7页。，如软件下载合同。定约主体亦通过其在网络 上的注册名、ID、信用等级等有关身份展示其主体形象，创建虚拟身份。第二节电子合同新原则虽然电子合同性质上仍然属于合同，但是它的出现冲击了传统合同的一些原则和 理念，从而促使了新的原则和理念的产生：一、功能等同原则由于电子合同的订立是通过数据电文形式进行的，因此在许多的场合之下都呈现 出“无纸化”的特点。而传统的合同理论要求合同应当具有“书面形式”，书面形式 的作用在于：合同可以复制；可以通过当事人的签名加以确认；而且由于书面形式原 始文件的唯一性，能够满足证据法上对“原件”的要求。但是电子合同在订立、保存、 展示、查阅、复制等方面都不同于传统的书面合同，这是因为“数据电文”是经由电 子手段、电磁手段、光学手段或类似的手段生成、发送、接受或储存的信息，具有无 形、无正本、无原件、易复制、无痕迹删除或修改等特点，难以与传统的书面形式相 比拟。由此就需要解决电子合同“无纸化”与传统合同“书面形式”要求之间的冲突， 而功能等同原则则是由此而生的一项原则。根据示范法第6条的规定：“（1)如 法律要求信息须采取书面形式，则假若一项数据电文所含的信息可以调取以备日后查 用，既满足了该项要求。”也就是说数据电文与传统的纸面单证、票据或者其他 的文件有相同的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待。我国的电子签 名法同样也采用了这一原则，从而解决电子合同与“书面形式”要求的冲突。参见我国电子签名法第4条。其中规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文， 视为符合法律、法规要求的书面形式。”二、媒介中立原则和技术中立原则这两个原则的作用在于确保电子合同与传统合同在立法上的中立和平等。媒介中 立原则是指，法律对于交易是采用纸质媒介还是采用电子媒介都应一视同仁，不因交 易采用的媒介不同而区别对待或赋予不同的法律效力。当然一视同仁并不意味着对于 电子合同的规制应完全与传统合同相同，而是在同等情形中采用的办法应当是平等 的。而对电子合同特有的情形，则应当根据其自身特点做出特别的规定。技术中立是指，法律对电子商务的技术手段一视同仁，不限定适用或不禁止适用 何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。比如我国电子签名法规 定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”其主旨同样也是确 保电子合同在法律上的地位平等。三、最小程度原则该原则是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍，并非全面建立一个有 关电子商务的新的系统性法律，而是尽量在最小程度上对电子商务订立新的法律，尽 可能将已经存在的法律适用到电子商务当中去。因为虽然电子商务是一个新兴领域， 但是目前而言绝大多数的法律是可以适用于电子商务领域的，需要做的仅仅是根据电 子商务的特点加以修改和完善，而不必另起炉灶重新制定新的法律。同时电子商务的 发展迅速，如果制定的电子商务法律过于详细的话，则法律的滞后性可能会比较严重， 反而不利于其发展。同样作为电子合同而言，也需要在传统合同法的大前提之下，对 具体的规则进行改善并运用，而并非完全打破传统合同法的规制。5四、技术风险合理分配原则该原则源自电子合同采用新技术手段表达的特点。根据我国民法通则第107 条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规 定的除外”。合同法也有类似的规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗 力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发 生不可抗力的，不能免除责任。不过对于不可抗力和意外事件的规制上，民法通则 以及合同法都是对合同履行阶段的责任进行了规制，合同法的规定尤其明显。 虽然与本文所讨论的订约阶段的责任有所不同，但是本文认为仍然可以加以适用。 并且根据我国民法通则的第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可 以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”因此可以由双方当事人根据公平原则来 解决责任分配的问题。电子合同订立过程中必然要使用电子通信系统，但是电子通信技术并不完美， 信息传递中出现的错误有一部分是非人力和外力因素所产生的，而是由网络系统本 身的技术局限性引起，并以目前的技术不能够解决和预防(如2000年的千年虫问题)， 这种技术性障碍并非不可预见的，相反它可以预见，只是人类的技术还无法解决。 因此在电子合同中，这一类的错误的责任分配就需要新的原则。与传统的风险承担的理论相同，在探讨风险承担原则时，需要订立参照标准， 例如传统民法理论以标的物所有权转移或者交付为标准。而电子合同的订立过程中， 意思表示的传递路径，首先是由表意人内心，然后通过操作机器设备将意思表示在 网络系统之间传达到对方机器设备上显示。因此，无论是对意思表示方还是意思接 收方而言，他们在意思表示过程中的共同点为双方都需要对其使用的网络系统进行 选择。那么以“对网络系统的选择”为标准来确定承担风险的原则是否可行呢？本文先假设几种双方当事人订立合同的情况（假设交易双方为甲和乙，并且甲 为表意方，乙为接收方）：(1) 甲和乙各自只使用一个网络系统，甲的网络系统导致错误。(2) 甲和乙各自只使用一个网络系统，乙的网络系统导致错误。(3) 乙指定了一个网络系统，并要求甲只能够通过该网络系统进行表示，并因 为该系统导致错误。(4) 乙有多个网络系统，甲自己选择其中一个系统进行表示，并因该系统导致错误。(5) 甲乙双方共同商定选择一个系统进行意思表示。如果以“对网络系统的选择”为标准来确定风险承担的话，首先考虑的应当是 选择传输网络系统的一方因自己的选择而承担风险。因此在例子1中，甲因自己的 选择而承担风险，同样在例子2里面，乙则因为自己的选择而承担风险。而在例子3 当中，甲按照乙的要求使用了某个网络系统，实际上是乙选择了网络系统，因此即 使这个网络系统是甲在使用，也应当由乙来承担风险。但当对例子4分析时，有学 者认为如果依然按照选择方承担风险的原则，对于甲来说并不公平，因为甲所做的 只是在乙所提供的几个网络之中进行了选择，这与之前几种情况并没有本质上的区 别，可见如果仅仅适用一种规则并不能够很好的解决这一问题。因此在“由选择者 承担风险”规则之外，提出了一个“使用者承担风险”的补充原则，100以解决例子4 的情形。但是本文并不认为此种情形之下需要补充原则，因为仔细分析一下可以发 现，纵然甲的行为也是对网络系统的选择，但乙对网络系统选择范围的约定在前， 亦即乙列举出了可以联系到自己的几种网络系统，因此本质上仍然是乙选择了网络 系统，只不过比例子2里面的网络系统的数量多了数个而已，因此仍然可以适用“选 择者承担风险”的原则。但这并非意味着“使用者承担风险”的原则没有可用的价值，因为还有一种情 形是“选择者承担风险”的原则所不能够调整的：乙没有向甲明示可以联系到自己 的网络系统，因此甲为了能够订立合同而自己选择了一个网络系统。此时乙没有向 甲留下自己的联系信息，因此本身就是一种过失，如果此时再让甲来承担风险责任， 则是极大的不公平，而且甲的目的是为了促使合同成立而迫不得已选择了一个网络 系统。所以，补充规则应当适用在这种情况之下。而对于例子5的场合，由于网络 系统是双方共同商定的，因此基于公平原则应由双方合理共同分担风险。国际商务适用EDI示范交换协议第6条第3款规定“一方当事人如果利用 第三者提供的服务来传递或处理电文，那么该当事人应对该服务商在服务范围内的 任何行为、失误或疏漏承担责任。任何当事人如果要求其他人适用其指定的第三者 提供的服务，该当事人应对该服务商在服务范围内的任何行为、失误或疏漏承担责 任。”但本文认为并不是很完善，按照前文所分析的情况，还应当增加两种情况的规 则：（1)当一方当事人没有向对方提供任何的联系方式时，则该当事人应当对相对 人选择的服务商服务范围内的任何行为、失误或疏漏承担责任。（2)如果服务商是 由双方当事人共同协商而确定的，则应当由双方当事人共同为该服务商服务范围内 的任何行为、失误或疏漏承担责任。齐爱民、吕光通：电子订约中的风险负担原则，载法律适用2005年第5期。第二章电子合同意思表示错误的态样及解释意思表示就是将表意人内心的诉求或者需要表达于外部的一个过程，在理想的 状态之下，内心所想与表意人所表达的，以及相对人所接受到的意思表示的内容是 完全吻合的。但是现实当中的意思表示却并不是如此简单。意思表示是一个动态的 过程，而不是静态的。我们从意思表示的要素构成当中就可以得到这一结论。如梁 慧星老师所说：“依通说，意思表示的成立过程为：其一，先有某种动机(例如，通过 利用计算机提高工作效率)；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思， 即效果意思(购买一台计算机的意思)；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即 表示意思(欲表示购买计算机的效果意思的意思)；其四，为向外部发表该效果意思的 行为，即表示行为(说：“我要购买一台计算机”）。这样，通过表示行为将效果意思 表示于外部，而完成意思表示。”“梁慧星：民法总论，法律出版社2005年版，第189页。同样日本的山本敬三认为“关于意思表示，传统 上从表意人心理过程的角度进行意思表示的构造分析。按照这种分析，意思表示具 有这样的构造：由动机引发，形成一定的效果意思，以想把该意思表示出来 的表示行为为媒介，实施表示行为。” 日山本敬三：民法讲义1总则，解亘译，北京大学出版社2004年版，第84-85页。既然意思表示是一个动态的过程，那么意思表示在从内心到表示再到表示于外 部的表示过程当中，实际上受到各种因素的影响，如当事人的认识、语言环境的影 响、相对人的认识程度等等。在各种因素的影响下，往往会使内心意思与表达于外 部的意思不一致。同样在电子合同领域当中也存在着各种各样的意思表示错误。第一节电子合同意思表示错误的态样如上文所述，合同错误是在订约过程中所产生的错误，这些合同错误的情形也 都可能出现在电子合同当中。电子合同的特殊性决定了电子合同错误的特殊性，即 在电子通信中对数据电文的生成、发送、传输、接收、存储和处理过程中所产生的 合同错误及其他因电子意思表示不真实而产生的合同错误。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第248页。一个电子合同的订立过程是十分复杂，其订立涉及到多方主体，而且需要经过 多个信息传播路径。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第248页。因此在每一个过程中都会出现意思表示错误，而将每一种错误 都列举出来不现实，本文将典型的电子合同错误态样归纳如下： 一、对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误按照传统民法理论，该种错误样态原属于动机错误，本不影响意思表示之效力， 但法律为保护表意人之利益，特例外将其拟制（视为）意思表示内容错误，使表意 人亦得撤销。如德国民法典第119条第2款规定，对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。台湾民法第88条第2项也做了相同的规定。台湾民法典第88条第2项规定：当事人资格，或物之性质，若交易上认为重要者，视为表示内容之错误。虽然对该拟制属于动机错误还是内容错误，学理上仍有争议，但并不影响本文 对电子合同意思表示错误态样的分析。在电子合同中，此种错误发生较为频繁。因 为电子合同定约主体的虚拟性和定约环境的虚拟性，使交易一方当事人对标的物的 性质、对方当事人的资格、真实身份等信息并不能很好地掌握，如在一些网络交易 中买方只是根据网页上对标的物的描述来判断其性质。目前实践中解决这一问题的 方法，主要涉及三个方面：第一，交易主体身份和资格的确认方法；第二，交易主 体的信息披露义务；第三，电子合同的撤销。电子合同撤销权，本文将在后面章节 单独论述，本章只探讨前两个问题。(一）交易主体真实身份和资格的确认对交易主体真实身份和资格确认方法主要有以下几种方式：1. CA (Certificate Authority)认证，也即通过使用电子签名的方式来认证。当 事人通过提供电子认证服务的第三方主体来获得交易主体的真实身份和资格。根据 我国电子签名法第20条和第21条的规定：电子签名人向电子认证服务提供者 申请电子签名认证证书，应当提供真实、完整和准确的信息。对申请人身份审查的 义务在提供认证服务的第三方，并且应当签发准确无误的电子签名认证证书，并详 细载明相关事项。根据我国电子签名法第21条的规定，需要载明的事项为：电子认证服务提供者名称；证书持有人名称； 证书序列号；证书有效期；证书持有人的电子签名验证数据；电子认证服务者提供的电子签名。CA认证的机制能够确认交易主体的真实身份，但因通过CA认证并非强制性义 务，并非所有的交易主体都会得到CA认证。同时随着科技的发展，电子签名所使 用的加密技术有被破解的趋势我国山东大学王小云教授破解了电子签名中的加密技术，并且“MD5和SHA-1的破解，动摇了目前数字签名 的理论根基”。载/20061008/n245665566/2006-12-25。最后访问时间：2008 年 12 月 10 日。，因此电子签名也并非完全可靠的方法，需要与其他 方法结合来解决身份和资格认定的问题。2. 交易平台服务商提供的认证淘宝网目前正使用这种方式认证，即由淘宝网这一交易平台服务商提供认证服 务。但是该种方式的缺点在于，服务商对交易主体的认证仅为要求卖方提供身份证， 但对身份证的真实性并不审查。依然不能从本质上解决身份的确认问题。3. 政府部门的设立登记由政府部门对交易主体的真实身份和资格做实质性审查，即交易主体在进行交 易之前，需要通过政府部门的认证。如北京市工商行政管理局电子商务监督管理 暂行条例中规定：经营性网站在取得合法经营资格之前，需要取得ICP认证，并 在工商行政管理部门进行备案登记。取得ICP许可证之后，需要到“红盾315”网站 办理备案手续，备案之后即得到“红盾”标志，用户可以通过点击该标志获得该经 营主体的真实身份和资格。参见北京市工商行政管理局电子商务监督管理暂行办法第7条。虽然该身份认证由政府部门提供，具有权威性、可靠性。但是目前的认证对象 仅限于网络经营的企业，而对于个人或者网上商店并不提供该种认证服务。(二）交易主体的信息披露义务除了各种机构对交易主体提供认证服务之外，由于主体身份和资格的真实信息 掌握在交易主体手中，因此应当赋予交易主体信息披露义务，并规定不履行该义务 的法律后果。如北京市信息化促进条例中规定：利用互联网从事经营活动的单 位和个人应当依法取得营业执照，并在网站主页上公开经营主体信息、已取得相应 许可或者备案的证明、服务规则和服务流程等相应信息。参见北京市信息化促进条例第26条第2款。不履行该信息披露义务的法律后果，则可通过行政处罚等方式实现。美国一家 法院确认以电子方式完成对一家外国公司的传票送达程序，理由是该外国公司对其 经营地的安排使外界只能通过其电子邮件地址与其联系，未列出任何可容易发现的 街道地址。此案虽非电子合同案例，但是提供了可能加以考虑的一种法律后果：即 推定当事人如未另外披露其他信息则被认为同意通过特定信息系统接受电文或通 知。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第58页。二、输入错误输入错误是表示行为错误在电子合同中的体现。表示行为错误是指“表意人若 知其事情即不为意思表示者”，即表意人误为表示其所意欲者，如误言，误写，或误 取。与内容错误不同之处为：在表示行为错误，表意人使用了其所不欲使用的表示 方法。在内容错误，表意人使用了其所欲使用的表示方法，但误认其意义。王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2001年版，第376页。电子合同输入错误则是电子合同当事人在使用电子通信设备表达内心意思的过 程中，由输入失误导致的意思表示错误。具体而言，则如将欲购买的标的数量、价 格、质量书写错误等。输入错误在电子合同中较为常见，究其原因，本文认为如下：首先，电子通信设备便捷化、人性化、易操作化的发展趋势，使当事人的谨慎 注意能力下降，使其在使用电子设备（如手机、电脑等）时，产生的错误比口头和 书写表达几率高很多，如发送电子邮件时未添加附件，或是发送短信时打错文字、 发错对象等。其次，网络链接化的发展也是输入错误频发的原因之一。当事人通过点击某一 连接或者按钮即视为发出一项意思表示，当事人可能并未留意是否点击了某一链接。 同时网络中多项链接的并存，也增加了当事人点错链接的可能性。三、电子通信错误此错误类似于传统民法领域内的传达错误。电子合同的订立，是通过电子通信 实现的。常见的电子通信主要表现为：错误发送他人、重复发送、发送失败、迟延 发送或到达等情况。当然这些问题在纸面的通信中也可能产生，因而商事实践中就 产生了确认收讫制度。电子商务兴起之后，确认收讫的做法得到了更广泛地应用。 日常生活中常见的重复收到手机短信就是很好的例证，这种情况的发生通常不是发 信人重复发送的结果，而是系统自动校验后认为未发送成功而做的再次发送，虽然 信息已经被成功发送了。确认收讫的做法能够很好的解决这个问题。我国电子签 名法也采用了确认收讫制度，其第10条规定：“法律、行政法规规定或者当事人 约定数据电文要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数 据电文视为已经收到。”电子通信带来的不仅是通信错误方面的新问题，也为确认收讫问题的解决带来 了利用新的方法解决问题的可能性，例如利用计算机信息系统进行自动校验和确认 收讫。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008年版，第129页。第二节电子合同意思表示错误的解释同样基于传统民法的理论，错误的产生源自于内心意思与外部表示的不一致， 比较极端的例子是纯粹的动机错误是不被保护的。因此，在一方当事人看来是错误 的表示内容，在另一方当事人眼里未必是错误的表示，在某些场合之下甚至是合理 的。因此便产生了对错误解释的问题。而在处理错误的救济与表示被撤销之前应当 做的工作首先是解释错误。正如德国学者拉伦茨指出的，解释与合同的可撤销性相 比，特别是与因错误而订立的可撤销合同相比，合同解释明显处于优先地位。通过 解释才可以得知，意思表示是否真的没有表达出内心所欲或者通过解释即可使当事 人意思表示产生效力。并且由于双方当事人的立场不同，所以解释错误的立场应当 是中立的，解释错误者的身份也应当是中立的第三人，当然解释的权力往往归于法 院或着仲裁机构。同样在电子合同领域里，一个意思表示人内心所想到表达出来， 再到意思达到相对人，这一个过程经历的步骤要比传统合同多，出错率也随之加大， 错误的解释也扮演了一个重要的角色。传统理论对意思表示解释因侧重点不同而有主观主义与客观主义之分。所谓主 观主义解释规则，是指通过对民事行为所使用的文字的含义进行解释，以探求意思 表示当事人的真实意思，即在外在表示与内在意思之间，以内在意思作为判断真实 意思的标准。在当事人主张意思表示不真实时，即认为该意思表示以表意人所主张 的内心真实意思成立法律行为。在这里，内在的主观意思具有绝对优越地位，表意 人所使用的意思表示载体沦为参照工具。法律要求此刻应当探求当事人的真意而不 得拘泥于意思表示的字面含义。德国法学家萨维尼认为：“意思本身应视为惟一重要 的，产生效力的事物。只是因为意思是内心的，看不到的，所以我们才需要借助于 一个信号使第三人能看到。显示意思所使用的信号就是意思表示。”该派理论认为只 有同时包括意思与表示两个因素，而且两者相符合的意思表示才有效；没有相应表 示的意思，没有相应意思的表示均不产生效力。客观主义理论认为：其一，对于合同的解释原则上采取客观立场，在表示与意 思不一致的情况下，应以外部的表示为准。因为内心的意思如何，非外人所能窥知。 其二，对于有相对人的意思表示的解释应以相对人足以合理客观了解的表示内容为 准，以保护相对人的信赖利益。但是这种解释使得“法官很容易成为法律关系的主 人，因为只有法官才能对当事人究竟是如何构建其法律行为这个问题做出最后裁 判”。法官在考察这个问题的过程中，完全可能以诚实原则为依据，认定某项意思的 存在，而实际上，此项意思与当事人之真实的或者可以推测的意思早已风马牛不相 及。结果是私法自治变成了 “法官的束缚”。客观解释的结果往往使表意人在私法自 治的框架下构建法律关系的可能性遭到了外界的破坏，尽管这种干涉具有相当程度上的合理性。综上可知，无论主观主义还是客观主义都有弊端，因此单纯采用某一种主义的 国家很少。大部分国家都采取扬长避短的折衷主义模式，或采取客观主义为主兼采主观主义，或相反。瑞士民法倾向于意思主义为主，而德国民法及我国台湾地区民法则倾向于表示主义为主。根据德国民法典第133条规定，在解释意思表示时，应当探求表意 人的真实意思，而不得拘泥于意思表示的字面意义。有人认为这两条规定表明的是 解释意思表示与解释合同的区别，这种看法是不正确的，因为合同通常即是由两项 意思表示构成。实际上，这两条实际上是相互限制的。从表意人角度而言，意思表 示具有决定的意义，意思之所以生效，是因为表意人想使这一意思表示发生效力。 从受领人角度而言，意思表示是一种表达出来的东西，它只有在受领人理解的基础 上为受领人所接受，因此，意思表示的外部行为才具有决定意义。所以，合理的解 释原则既要考虑表意人利益，也要考虑相对人信赖保护，采用客观主义解释原则辅 之主观主义。有学者认为错误的解释与错误的认定是不同的，进而认为意思表示解释乃指依 照法律规定的原则和方式，阐明确定意思表示内容的活动。错误的认定则是探究表 意人内心的真意与外在表示之间是否一致。但是错误的认定虽与意思表示解释不同， 但意思表示解释与错误的认定在探求表意人真意方面仍有一些相通之处，故一些意 思表示解释方法，如依当事人的目的进行解释等，对错误的认定方法仍有借鉴之处。 24并给出一下标准：(1) 依表意人的目的明确其真意。(2) 客观标准。也即常人标准，指通常有理性之人的合理判断，即指在该条件下， 一个有理智的常人是否会为该意思表示。“没有错误的话，不仅能考虑为本人不进行 其意思表示，而且也考虑为普通的一般人也不进行其意思表示，这一点很重要”。旧我妻荣：民法总则（民法讲义）I，岩波书店1983年版，第300页。如 果一个常人（一般人）在该诸种条件下会为该意思表示，则可推定表意人没有陷于 错误，反之亦然。(3) 结果标准。即指表意人意思表示所造成的法律行为后果比较来衡量表意人是 否陷于错误。其主要注重考察该意思表示是否导致双方利益的重大不平衡，因为错 误规则之立法精神在于对双方利益进行衡平，如果当事人可能因该意思表示导致双 方利益失衡，可推知表意方陷于错误。具而言之：(a) 等价性。即看法律行为的后果对双方是否等价，这项标准主要适用于等价 有偿的财产交易行为。在等价有偿的财产交易行为中，要求双方交易的结果是等价 的，不允许已方所获利益建立在他方遭受重大损失的基础之上，因此，当某一意思 表示导致法律行为后果有损等价原则，而给表示方造成较大损失的，可认定该表示 当事人陷于错误。正如有学者所言，“等价性是产生契约的生命，其显著缺损时，违 背当事人的期望”。旧川岛武宜：注释民法(3)总则，有斐阁1973年版，第203页。(b) 公平性。只有“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质 利益关系、确定其民事权利和民事责任的要求，谓之公平”。徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社19%年版，第65页。4.辅助标准。所谓辅助标准，指通过对案件之外的关系、环境的考察，以此来 探讨表意人为法律行为是否存在陷入错误的可能。此项标准随意性大，所以不能独 立存在，需结合其他标准来运用，故而称为辅助标准。方法有两种；一是牵连关系 的认定，即表意人与相对方或标的物的关系与案件是否有牵连性；二是对表意人为 意思表示的习惯的考察。(b) 牵连关系的认定。这里又区分为两种情况：一是表意人与相对方的关系与 案件是否有牵连性；二是表意人与标的物的关系是否有牵连性。(b) 表意人习惯的考察。这里所谓习惯，是指表意人所知悉的惯行表意方式， 包括语言习惯和推定习惯两类，后者如交易习惯、支付习惯、表决习惯等。解志国：论意思表示错误的界定与认定，载法制与社会发展2000年第5期。根据德 国民法典第157条，解释合同时应遵循诚实信用原则并考虑交易习俗。电子合同中意思表示错误的解释，如系明显的用语错误、文字错误或计算错误， 无法得出任何符合语法规则、表达规则或计算规则的其他合理解释，则可以用以上 所述的解释规则来解决这些电子合同错误。当然，除了意思表示错误解释之外，亦 可通过合同的补正来解决，当然，在补正时需要注意一个原则，即法院或仲裁机构 不应为当事人订立合同。 美科宾：科宾论合同（上)，王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，第647-648页。张俊浩主编：民法学原理，上册，中国政法大学出版社2001年版，第292页。第三节我国关于意思表示错误的规定我国对于意思表示错误有所规定的法律为民法通则和合同法。但是这两 部法律中并没有使用意思表示错误的概念，而是规定了 “重大误解”。我国最高人 民法院关于贯彻执行若干问题的意见第71条规定： “行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错 误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解”。 当当事人认为合同有重大误解的情况出现时，可以撤销合同。但是，从传统民法理 论的角度看，“重大误解”这一用语并不是很贴切，它与错误的内涵还是不同的。“错 误依其形成原因，可分为自己错误和因他人不正当干涉而陷于错误。后者即受诈欺 行为中的错误。自己错误依其发意与受意而区分为表示错误和受领错误。表意人向 他人主动地实施意思表示中的错误，是表示错误或称主动型错误。表意人受领相 对人的意思表示、并对受领的表示理解错误，即为受领错误，或称为被动型错误， 亦即误解。” 300因此民法学界一直有将民法通则中的“重大误解”替换为“错误”的 观点。除此之外，我国民法通则和合同法没有对意思表示错误进行细致的划 分。可以说我国的法律对于意思表示错误的规定不够细致，而且用“重大误解”混 淆了错误和误解两种不同的法律术语的涵义。第三章电子合同意思表示的撤回和撤销第一节电子合同意思表示的生效规则对于意思表示的生效，大陆法系与英美法系理论有不同的观点。大陆法系国家 多采取到达主义，意思表示达到相对人才生效；而英美法系则采取投递主义，意思 表示一经发出就会生效。但在电子交易条件下，意思表示的传递具有瞬间性的特点， 其发出与到达可能在极短的时间内就已完成，使投递主义失去了意义，因而两大法 系在电子环境下意思表示生效问题上趋于融合，均采取了到达主义。例如，美国统 一计算机信息交易法对于电子信息的生效时间就采用了到达主义，而放弃了英美 法的“邮箱规则”。美国统一州法委员会表示：“之所以放弃邮箱规则，是避免收 到与否的不确定性，采用到达主义是考虑到电子信息传输的迅捷性，而把没有收到 的风险置于发送人。”应当说，电子交易本身具有以往任何技术手段无法比拟的快捷 性，因而，安全成了每个国家立法者考虑的第一要素，而到达主义正好符合了这一 要求。要约和承诺均属于意思表示的一种，因此对于电子合同的要约和承诺生效问 题，各国均采用了到达主义。我国合同法第16条规定：“如果收件人指定了特定系统，数据电文到达此 系统的时间是到达时间。如果没有指定特定系统，则数据电文第一次进入收件人的 任何系统的时间是到达时间。”我国电子签名法第11条作出了类似规定：“收件 人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电 文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间， 视为该数据电文的接收时间。”由此可见我国的合同法和电子签名法都规定 了要约和承诺的到达主义。第二节传统意思表示撤回、撤销的局限性由于电子合同是通过网络来传递信息的，因此其迅速性决定了，意思表示做出 与意思表示到达对方的时间间隔十分短暂。那么在此过程中产生的错误应当如何救 济呢？按照传统的合同法理论，当事人可以通过要约的撤回、撤销以及承诺的撤回 来解决意思表示错误。但是撤回、撤销要约以及撤回承诺的基础在于双方当事人的 意思表示之间具有时间差。以要约的撤回为例：如果一方当事人要撤回其要约，则 该当事人撤回的意思表示应当先于要约到达对方当事人或者同时到达。但是由于电 子合同电子通信系统的迅捷性，信息的传递早已变成瞬间而至的事情，因此在电子 合同领域中，上述的各种权利的行使场合似乎并不是很多。而上述各种权利是纠正 意思表示错误的重要手段之一，如果不能够行使的话，则合同当事人就会丧失对意 思表示错误救济的机会。因此要约能否撤回与撤销以及承诺能否撤回就成为一个新 的问题。对于该问题主要有以下几种观点：第一、认为信息传递速度太快，而且当受发 价人的计算机系统收到发价或者订单的电子信息之后，便可以进行自动处理，并且 发出接收的电文，在这种情况下，发价就很难有撤销的机会。冯大同：国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题，载国际商务1996年第2期。第二、认为要约方发 出电子信息之后，受要约方需要一定量的时间来接收和处理该要约信息，在承诺的 电子信息实际到达要约方发出信息的地点以前，要约人可以撤回或者修改要约。同 理，承诺人也可以撤回或者修改承诺。孙占利：电子订约法研究，法律出版社2008版，第155页。第三、本文认为，需要区别不同的情况对待。 电子合同订立中所使用的电子通讯手段有许多种，如果是以EDI方式订立的合同， 则由于EDI系统可以自动即时处理信息，因此没有行使意思表示撤回和撤销的条件。 而通过电子邮件、电报等手段订立的合同，则由于电子信息还需要相对人处理，因 此可以适用传统的要约撤回、撤销以及承诺的撤回制度。但对于通过自动电文系统订立的合同是否就意味着可以直接忽略这一救济方式 呢？本文持否定的态度。虽然我国的合同法和电子签名法中都没有涉及到 对这一问题的规制，但实际上通过自动电文系统订立的电子合同在社会生活中占有 很大的比例，如果忽略了这一救济方式，则对于该种方式订立的电子合同意思表示 错误的救济就少了一次机会。同样，本文也认为如果忽略这一种救济方式的话，也 是对电子商务媒介中立和技术中立原则的违背。第三节新规则探讨对于上述问题，国际合同适用电子通信公约中做了相关的规定。其中第十四 条规定：“一、一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输 入错误，而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况下，该人或 其所代表的当事人有权撤回电子通信中发生输入错误的部分：（一）该自然人或其所 代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人，并指出其在电 子通信中发生了错误；而且（二）该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从 另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重要利益或价值，也没有从中受 益。二、本条中的规定概不影响适用任何可能就除了第一款中所提到的错误之外的 任何错误的后果做出规定的法律规则。”首先，公约规定的情形仅仅为一个自然人与另一方当事人的自动电文系统订立 合同发生输入错误的情形。公约赋予了自然人交易一方的撤回权，注意这里是撤 回权而不是撤销权，也就是说在自然人一方的意思表示在到达了相对人的自动电文 系统之后，仍然可以撤回其错误的表示，从而给自然人交易一方一个可以纠正错误 的机会，这显然是从弱势的自然人一方的利益出发考虑的。但是如果只考虑自然人 一方的利益，势必导致自动电文系统一方当事人利益的损害，所以通过对公约 该条意思的分解，可以发现公约对于其规定的撤回权给予了几个条件的限制：1、 自动电文系统一方没有给自然人一方提供更正错误的机会；2、自然人或者其代表的 当事人有一个尽快通知对方错误的义务;3、自然人或其代表的当事人一方没有受益。 因此，消费者要想行使撤回权实际上还是很昔刻的。而这几个限制条件，实则凸显 了公平原则在电子错误救济中的应用。因为在电子商务产生之前的消费者与生产经 营者的商品交易中，消费者的地位就已经在不断恶化。消费者的弱者地位要求法律 为了维护社会正义，必须站在消费者的立场上，对消费者利益给予特殊的保护。而 随着以信息、通讯和计算机技术为基础的电子商务的产生，在互联网开放性的网络 系统中消费者大范围地参与电子交易，消费者保护问题在电子商务领域立即凸显。 电子商务作为贸易发展的新形式，并未改变消费者与生产经营者之间的势力对比格 局。相反，电子商务中高科技的应用反而加剧了两者之间的力量差距，消费者地位 更趋恶化。高琨：论电子商务中消费者权利体系的构造，载/dzswlw/ShowArtick.asp?ArticleID=13856。最后浏览日期:2008 年 10 月 27 日,所以在自然人与自动电文系统订约的情况之下，自动电文系统的控制 权在商户手中，因此确认和更正输入错误的技术手段的义务理应是由提供自动电文 系统一方来承担的，因此在没有提供的情况之下就要承担自然