0关于新型冠状病毒肺炎对施工合同的影响及应对措施 20 xx(1).doc

0关于新型冠状病毒肺炎对施工合同的影响及应对措施 20xx(1) 1关于新型冠状病毒肺炎对施工合同的影响及应对措施2汇报提纲 一、疫情简介及重要时间节点 二、不可抗力简介 三、承包人申请工期顺延应如何处理 四、不可抗力（新型冠状病毒肺炎疫情）的后果在发承包双方的分担 五、4.3区总包合同关于不可抗力的相关条文和规定 六、关于4.3区总包合同因不可抗力可能出现的问题以及应对意见及建议3 一、疫情简介及要时间节点4国务院2020年1月20日将疫情定义为乙类传染病武汉市2020年1月23日通知封城国务院2020年1月27日发布延长假期到2020年2月2日，2月3日上班（原春节假期为2020年1月31日上班）山东省人力资源和社会保障厅2020年1月29日明确省内企业不早于2020年2月9日24时前复工5 二、不可抗力简介61.不可抗力的定义一个事件的发生是否属于不可抗力，要从分析我国民法体系中不可抗力的定义入手。 我国民法体系中对不可抗力的定义不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况（见民法通则、民法总则、合同法，在该三部法规中，定义均相同）。 民法典（草案）中对于不可抗力的定义及后果的表述也与前述基本相同。 在我国相关部门颁布的建设工程施工合同示范文本中对不可抗力的定义采取了概括加列举的方式xx版不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。 72.不可抗力的特征综上，不可抗力有如下特征 （1）是否发生不可预见； （2）发生时相关当事人不能被动地方式避免或者主动地克服； （3）该事件是战争、动乱、达到一定强度的风雪洪震等自然灾害、瘟疫等客观情况。 通过分析不可抗力的概念，此次疫情突如其来，任何人都无法事先预见，并且疫情的发生具有不可避免和不能克服的客观情况。 理论上说新型冠状病毒感染的肺炎疫情应当属于不可抗力。 8 三、承包人申请工期顺延应如何处理91承包人能否申请工期顺延根据民法通则、民法总则和合同法，不可抗力是法定的免责事由，如果因为不可抗力致使工期延误，可以作为承包方申请工期顺延的法定事由，即承包方不用承担因不可抗力造成的工期延误责任。 当然承包方也有迟延履行等负面影响因素且该因素成为不可抗力致使工期延误的原因之一的，则承包方不能免责。 我国现在使用的建设工程施工合同示范文本均将不可抗力引起的工期延误作为申请工期顺延的事由。 102.承包人工期索赔应该执行的程序承包人如何提起工期索赔，要看合同约定，建设工程施工合同示范文本对此有详细的约定。 建设工程施工合同示范文本中约定的一般程序为 （1）发出索赔通知书承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利； （2）提出索赔报告承包人应在发出索赔意向通知书后28天天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； （3）事件持续影响的处理索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；112.承包人工期索赔应该执行的程序 （4）提出最终索赔报告在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； （5）未按程序提起索赔的最新法律规定建设工程司法解释二第6条规定承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，法院应支持承包人顺延工期的主张； （6）发包人逾期未作出答复的法律后果默示条款发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。 发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。 123.提出索赔过程中可能涉及到的的证据政府发文延期复工开业通知等文件均可作为不可抗力的法律依据！施工单位及建设单位均有举证责任，过程中收集证据十分重要，可以作为今后免责的主要法律依据。 证据可包括以下几种 （1）不同地区政府发布的疫情防控通知和规定，尤其是项目所属地住建部疫情防控通知和规定； （2）各地关于冠状病毒疫情的防控措施，尤其是项目所属地住建部的防控措施，保存因配合防控措施而增加的资金投入证据。 （3）保存相关全部项目会议记录、会议纪要、有关工程的来往信件。 133.提出索赔过程中可能涉及到的的证据 （4）各种施工进度表，包括业主代表和承包单位编制的进度表。 （5）施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项，都要及时做好记录，按年月日顺序号存档，以便查找。 （6）做好甲方现场代表、监理工程师等口头指示记录，及时以书面形式报告甲方予以承认。 （7）发包人发布的停工、复工通知等证据。 以上内容一定尽可能将事由、费用金额、人员数量、设备数量、材料清单等描述清晰。 14 四、不可抗力（新型冠状病毒肺炎疫情）的后果及发承包双方间的分担15建设工程施工合同示范文本、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-xx）对不可抗力情况下的后果承担有示范条款或者规定，如无特殊约定，均可以作为参考，具体如下不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担 （1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担； （2）承包人施工设备的损坏由承包人承担； （3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失； （4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；16 （5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担； （6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。 因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。 17 五、4.3区总包合同关于不可抗力的相关条文和规定 181、通用条款1.23不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 2、通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延 （6）不可抗力； 3、通用条款39.1不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人和承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。 1939.2不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。 不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。 不可抗事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。 不可抗力事件结束后14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。 2039.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担 （1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； （2）发包人和承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担； （6）延误的工期相应顺延。 39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。 214、专用条款12.1由于不可抗力、政策变化或承发包双方以外的原因导致工程停建或缓建，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护工作，并承担以上保护工作的费用，工期相应顺延。 以下属于发承包双方以外原因造成的停工 （1）承包人与现场其他施工单位交叉施工及其他单位工作面延误交付造成的停工； （2）各种自然灾害、不可抗力造成的停工； （3）事先未发现的地下障碍物造成的停工； （4）因政策变化或政府指令造成的停工。 225、13.1本合同工期按协议第四条，确定该工期已充分考虑了本合同中有关发包人工作、承包人工作和其他相关条款所包含的可能延误因素，因此，双方确认除不可抗力原因外，工期恒定，承包人不应以任何理由提出工期延期，发包人有权拒绝承包人工期延期要求。 承包人不得以任何借口停工怠工，若因承包人原因导致里程碑节点或总工期延期，按专用条款第10.2款规定承担违约责任。 若非承包人原因引起工期拖延，经发包人和监理人签证认可后工期顺延，费用视情况进行签证。 若不可抗力原因引起延误，经发包人和监理人签证同意后工期顺延，但费用不予补贴。 若只是局部工程施工受到影响，承包人应采取措施予以弥补，延期工程如果不在工程施工进度网络计划的关键线路上，不考虑延长工程总工期。 2313.2遇以上情况发生，又有证据证明确实影响关键工序需延长工期的，承包人应尽最大努力来减少任何延迟，且承包人应在事件发生后7天内将延误的原因附随详细资料书面通知工程师，经发包人书面签证后,工期按实际影响相应合理顺延。 承包人逾期提出，视为承包人放弃该工期索赔，发包人将不考虑任何延长时间的请求。 对于因发包人原因造成的承包人施工延期，除工期相应顺延外，承包人不得因此提出关于工期延误的费用索赔，发包人不接受由此而提出的任何费用索赔。 246、专用条款 39、不可抗力39.1双方约定的其他不可抗力 （1）6级以上的地震； （2）11级以上的大风； （3）持续降水24小时且降雨量为100mm以上； （4）40摄氏度以上并持续2天的高温天气； （5）其他政府行为。 2539.2不可抗力发生后，承包人应迅速采取措施，尽量减少损失，并在48小时内以书面形式向发包人通报受害情况，并在14天内向发包人报告及行政部门签发的发生不可抗力的证明文件、损失情况和修理的费用。 灾害继续发生，承包人应每隔7天向发包人报告一次灾害情况，直到不可抗力事件结束。 若承包人未迅速采取有效措施，致使损失扩大的，承包人应承担扩大部分给发包人造成的损失。 2639.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担 （1）工程本身的损害、财产损失由发包人承担； （2）承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担； （6）延误的工期相应顺延。 27 六、关于4.3区总包合同因不可抗力可能出现的问题以及应对意见及建议28总则工期及成本方面的意见及建议仅以已有资料及施工合同为依据，最终以国家颁布相关政策以及事业群规定为准。 29停工费用主要包括哪些根据住房城乡建设部、财政部颁发的建筑安装工程费用项目组成（建标xx44号）的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。 其中人工费包括计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资；材料费包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购及保管费；施工机具使用费包括施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或其租赁费；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。 内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、财务费等；利润是指建筑企业完成所承包工程获得的盈利。 30停工费用主要包括哪些规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。 包括社会保险费、住房公积金等；税金是指增值税等。 根据以上费用组成项目的规定，出以下可能涉及的停工费用人工费（劳务人员工资）、材料设备费（一般仅指需要采取特别保管或仓储措施的材料设备中的保管或仓储费用、周转材料租赁费等）、施工机具费用（主要指其中的租赁费、折旧费等）、企业管理费（主要指其中的管理人员工资及相关费用，特殊情况下还包括财务费等费用）、规费（仅在实际发生时）、税金（建筑企业开具发票时需要交纳）。 31可能涉及的费用的计取原则根据法律规定和示范文本约定，我们认为，建筑企业的停工损失应仅指其实际支出的直接损失，不包括间接损失和预期利润损失。 因此，建筑企业的停工损失应按其实际支出的费用来计算劳务人员工资应按其在停工期间实际支出的未进入工程款计算的款项计算；材料设备中的特殊保管和仓储费用，应按停工期间经发包人或监理人签认的费用计算，周转材料的租赁费按实际租赁费用计取；机械租赁费、折旧费等应按停工期间实际支出的租赁费或按规定计提的折旧费计算；企业管理费应仅计算停工期间建筑企业发给本项目专属管理人员的工资，如建筑企业存在垫资等情况的，根据具体情况计算部分财务费用；规费和税金按照实际发生计取。 不应该计取利润。 除以上费用外，作为临时设施的活动板房、临时占地等的费用，应按停工期间实际支出计算。 32停工涉及费用的分担比例我国法律并未规定不可抗力造成的损失如何分担，示范文本也只是要求合理分担，未明确约定分担比例。 所以建议，建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认，至于双方各分担多少，我们建议双方协商确定。 在确定各自分担比例时，可以着重考虑以下因素承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。 受此次疫情的影响，这些增加的成本如何分担，需要具体情况具体分析。 33防控疫情措施增加费用工程项目开复工后，必须采取政府主管部门要求的防控疫情措施，建筑企业也应根据项目的具体情况采取防控疫情的具体措施，包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等，这些措施均会导致费用的发生。 这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响，此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目，建议主要由发包人承担。 34疫情导致的人材机价格上涨增加费用从目前疫情的发展来看，工程开工后，人材机价格上涨是一个大概率事件。 人材机价格上涨的成本增加应如何分担，人材机价格上涨的原因是多方面的。 价格上涨是否仅为此次疫情所导致的，有没有其他因素导致人材机价格的上涨，需要分析清楚。 但是，事实上，各种因素纠缠在一起，是很难分清的。 需要提供相关证据，证明相关的涨价是此次疫情所导致；即便涨价是因此次疫情所导致，作为不可抗力影响的一个结果，还要看合同没有约定、法律没有规定。 35疫情导致的人材机价格上涨增加费用目前项目签订工程承包合同通常采用固定综合单价或者固定总价，固定综合单价合同建议按合同专用条款约定的调差方式执行；固定总价合同合同，建议按原合同执行但承包单位可能会以情势变更为依据提出调整合同价格，若出现这种情况，需根据具体情况在保证成本最低同时尽量避免出现解除合同的情况。 就目前来说，人工费材料费涨幅可能高于正常时期，造成工程造价增加。 36施工单位应采取避免和减少工期延误的措施在本次疫情作为不可抗力的情况下，建筑企业有权要求顺延工期，但也仍有义务要采取措施避免工期的进一步延误。 这些措施主要包括在原劳务分包企业的劳务工人主要主疫区，不能及时派出足够劳务人员的情况下，积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员；在原材料设备供应商受影响无法及时供货情况下，积极寻找可替代的供应商；在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下，与发包人协商更换相关管理人员；采取相应的赶工技术措施，经发包人同意后实施。 37结合4.3项目合同关于工期及成本的意见及建议归纳1.工期方面综合相关法律及规定结合4.3区总包合同得出以下几点意见及建议（以下提到条款均为4.3总包合同内条款）（ （1）本次疫情属于不可抗力（通用条款1. 23、通用条款39. 1、专用条款39.1）（ （2）施工工期可以进行顺延（通用条款13. 1、专用条款13.1）（ （3）施工单位单位按照施工合同规定的时间进行工期顺延的申请（通用条款39. 2、专用条款39. 2、专用条款13. 2、专用条款39.2）38综合相关法律及规定结合4.3区总包合同得出以下几点意见及建议（以下提到条款均为4.3总包合同内条款）（ （4）关于本次不可抗力的责任划分（工期、费用）（通用39. 3、专用条款12. 1、专用条款39.3）（ （5）施工单位应尽可能采取相应措施减少不可抗力的影响,否则由需承担扩大部分的损失（专用条款39.2）（ （6）另外需注意留存取证相关证据以便确认延误工期天数及产生额外费用的金额（参考本文第三条第3款）392.成本方面 （1）因工期延误现场施工单位机械租赁费用及折旧因工期延误增加举例场区内塔吊等大型机械的租赁及折旧费用应对建议专用条款39.3规定该部分费用由施工单位承担 （2）因疫情影响劳务人工复工，造成人工费增加举例原劳务疫情较严重地区，受政府管制无法按期复工，新招劳务价格增长应对建议合同规定人工费仅因政府文件调整而调整，建议以最终政府文件为准402.成本方面 （3）因疫情影响施工材料生产单位产量不足或运输受管制，造成材料费用增加举例钢筋生产原材料多在外省，可能会受到影响。 应对建议因钢筋价格合同规定可以调整，若能供应可按照合同条款进行调价不能供应，若因品牌问题，建议按照实际调整品牌保证供应，还不能供应建议暂停施工412.成本方面 （4）因疫情影响施工单位管理人员复工或增加人数，造成管理费用增加举例原管理