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建设工程合同法律风险防范研究 分分类号学号Mxx74374学校代码10487密级硕士学位论文建设工程合同法律风险防范研究学位申请人杨志冰学科专业法律硕士指导教师冉克平副教授答辩日期xx年年5月23日万方数据A ThesisSubmitted inPartial Fulfillmentof theRequirements for the Degreeof Juris Master OnLegal RiskPrevention ofConstruction ContractCandidate:Yang ZhibingMajor:JurisMasterSupervisor:Assoc.Prof.Ran KepingHuazhong Universityof Science&Technology Wuhan430074,P.R.China May,xx万方数据独创性声明本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名日期年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“”）学位论文作者签名指导教师签名日期年月日日期年月日本论文属于万方数据华中科技大学硕士学位论文I摘摘要随着我国经济、社会的高速发展，建设工程项目随着市场经济的繁荣发展而数量不断的增多，规模也日趋扩大。 与此同时，国家对建设工程立法不断进步和完善，建设工程合同的订立和内容条款也随着社会的发展而变化。 与其他合同相比，建设工程合同呈现出合同标的额大、合同主体多、合同的履行时间长、合同内容专业性强、合同订立程序复杂等特点。 因此，想要订立出一份合同内容结构完整、条款严谨的建设工程合同，防范可能导致的合同争议和诉讼纠纷，除了需要掌握深厚的法律专业理论知识之外，还需要拥有建设工程专业的丰富的实践经验。 我国建设工程项目参与各方对于建设工程合同中存在的法律风险的防范意识相对比较薄弱，对于建设工程合同从订立到履行过程中的法律风险因素的识别和防范缺乏相应的应对。 因此，为了更好的防范建设工程合同法律风险，避免因合同法律风险导致的经济损失，全面实现建设工程合同目的，本文以“建设工程合同法律风险防范研究”为题，旨在构建建设工程合同法律风险的具体框架模型，建立起与之对应的法律风险防范体系，通过对以下五个方面予以论述第一部分，建设工程合同法律风险概述。 首先对建设工程合同法律风险的概念进行了界定，然后在通过归纳建设工程合同法律风险特点基础上说明在现今社会状况下应加强建设工程合同法律风险防范的必要性和紧迫性。 其次，针对导致建设工程合同法律风险的主体、内容、形式、签约和履约五方面因素进行逐一分析，根据建设工程合同自身的特性，找出导致建设工程合同法律风险的根本原因。 第二部分，对建设工程合同订立的法律风险防范进行了研究。 首先，从建设工程合同的订立主体出发考察是否属于承包单位没有相应资质或者是挂靠在其他建筑施工企业名下借用其资质的情形；抑或是在合同订立过程中违反国家对于招投标法律的强制性规定；是否存在非法转包、非法分包等情形四个方面对建设工程合同效力进行认定，通过对导致合同无效的这四种情形进行分析，正确认定合同效力，防范法律风险的发生。 然后对司法实践中建设工程合同的特殊例外情形进行了列举说万方数据华中科技大学硕士学位论文II明，并对效力待定的建设工程合同在不同情况下的处理进行了分析比较。 第三部分，建设工程合同质量纠纷法律风险防范研究。 首先，分析建设工程合同履行过程中不同合同主体在导致建设工程项目出现质量问题的原因，如承包人的施工不当，勘察、设计单位的失误、还是发包方未能完全履行职责，或是建筑材料供应商提供的建设材料的瑕疵等。 然后在区分各个责任主体所应承担的建设工程项目质量责任的基础上，防范因建设工程质量缺陷可能导致的建设工程合同法律风险。 第四部分，建设工程合同价款结算法律风险防范研究。 首先，分析不同的建设工程价款结算文件对工程价款支付的效力的不同，通过认定有效的不同建设工程结算文件从而最大限度降低工程价款支付所引发的争议。 然后分析在“黑白合同”与合同变更下、尚未完工工程和存在工程质量缺陷情形下的工程款结算所存在的法律风险，以及发生诉讼纠纷后如何正确计算工程量和工程价款结算依据。 最后从可以进行工程造价鉴定的前提条件、工程造价的鉴定范围和工程造价鉴定结论的审查和采信三个方面来研究发生建设工程合同价款争议下的工程项目造价鉴定。 第五部分，建设工程合同的专家评判机制。 首先，介绍了专家评判机制的概念和性质，然后将专家评判机制与我国传统争议解决模式进行比较，分析传统争议解决机制在处理建设工程合同纠纷时由于自身的缺点在解决建设工程领域争议的不足。 而在专家评判机制中，由工程、法律等专业人士组成中立的第三方在解决建设工程合同争议时的优势；最后以FIDIC合同标准文件的争议解决方式为例说明FIDIC标准文本作为世界上较为有效的争议解决机制，其丰富理论和成功的实践经验对我国目前建设工程领域纠纷解决机制的启示，并以此为基础探究我国建设工程施工合同示范文本中对专家评判机制存在的风险和不足，进而提出完善之策。 关键词建设工程合同法律风险专家评判机制万方数据华中科技大学硕士学位论文III AbstractWith therapid developmentof Chinas economy and society,the construction project with the prosperityand developmentof marketeconomyand the numberis growingrapidly,the scaleexpands dayby day.At thesame time,the nationalconstruction ofcontinuous progressand perfectionof legislation,terms andcontents of the construction contract alsochanges withthe developmentof society.Compared withother contracts,a contract for construction project showsa largeamount of contract,contract subject,the performanceof the contract,the contract content featuresa longtime professionalstrong,contract plexprocedures etc.Therefore,to concludea contractclause constructionstructural integrity,strict contract,prevention may lead to contract disputesand litigation,legal professionaland construction engineering relatedtheoretical knowledgeand practicalexperience.The currentconstruction projectfor Chinato participatein theawareness of the partiesto the legal risks of construction project contract in therelatively weak,the construction contract to perform frommaking anidentification andprevention of legal riskfactors in the processof thelack of the corresponding.Therefore,in orderto betterprevention of construction project contract toavoid legal risks,due tothe risks ofcontract law ineconomic losses,the fullrealization of the construction project contract,aording totheconstructioncontract legal risk prevention researchas atopic,the frameworkaims toconstruct the construction of legal risk of engineering contract,through thediscussion on the followingfive aspects,establish legal risk preventionsystem and the corresponding:The firstpart,mainly introducesthe concept and characteristicsof the construction project contract legalrisk.First theconcept of construction project contractlegalrisk isdefined,through theinductive constructioncontractlawonthe basis ofrisk thatin todays societyconditions shouldstrengthen the constructioncontractthe necessityand urgencyof legalrisk prevention.Secondly,aording tothe subjectof legalrisk,construction projectcontractcontent,form,signing andperforming fivefactors wereanalyzed,aording tothe characteristicsof the construction projectcontract itself,find outthe rootcause of the万方数据华中科技大学硕士学位论文IV constructionof legalriskofEngineering contract.The secondpart,thelegalrisk preventionof construction projectcontractare studied.First of all,from themain bodyofaconstruction projectcontract toinvestigate whetherbelongs tothe contractorwithout correspondingqualifications or is anchoredin otherconstruction enterprisename borrowsits qualificationsituation;orisin violationof statefor themandatory rulesofthelaw ofbidding inthe contractprocess;the existenceof illegalsubcontracting,illegal infour aspects.The casethe effect ofconstructioncontractfor the identification,the paperanalyzed fourcases leadtocontractanalysis,aurate determinationofthevalidity ofthecontract,to preventthe ourrenceoflegalrisk.Then thespecial exceptionsofconstructionprojectcontractin judicialpractice areillustrated,andthe constructionprojectcontract ofundetermined effectunder differentconditions ofprocessing wereanalyzed andpared.The thirdpart,the constructionoflegalriskpreventionengineeringcontractdispute.Firstly,analysis ofconstructionprojectcontractinthe processof differentmain contract,the causesof qualityproblems in construction engineeringproject constructioncontractor,such asimproper,investigation,design unitsis theerror,ortheemployer failstoperformduties pletely,or buildingmaterials supplierconstruction materialdefects.Then,based ontheconstructionproject thatshould beundertaken todifferentiate eachresponsibility ofthe qualityresponsibility,to preventtheconstructionprojectcontractlegalriskbecause ofquality defectsinconstructionmayleadto.The fourthpart,theconstructioncontract pricesettlement oflegalriskprevention study.First,analysis theeffectofconstruction costsettlement documentsof differentpayment ofthe projectprice isdifferent,with differentconstruction engineeringsettlement documentsidentified effectivelyso asto minimizethe projectpayment disputes.Then analysisintheblack-and-white contractwiththecontract change,not yetpleted legalrisksofengineering andengineering qualitydefects underthe engineeringsettlement andlitigation disputes,how tocorrectly calculatethe quantitiesandthesettlement ofproject costbasis.Three aspectsof premisecondition,finally theengineering costcan beidentified fromthe project cost andprojectcostidentification rangeexamination ofexpert conclusionand adoptionoftheproject constructioncontract priceunder costidentification万方数据华中科技大学硕士学位论文V dispute.The fifthpart,expert evaluation mechanism ofconstructionprojectcontract.First ofall,introduced theconceptandnature ofexpert evaluation mechanism,and thenthe expert evaluationmechanism and ourtraditional dispute resolution modelfor parison,analysis ofthe traditionaldisputeresolutionmechanism intheconstructioncontract disputesdue toits shortingsin disputesettlement intheconstructionfield.In theexpert evaluationmechanism,by theprofessional engineering,legal andother dominantneutral thirdparty disputesoftheconstructionengineeringcontract;finally withthe FIDICstandard contractdocuments forthe resolutionof disputessettlement mechanismforthecases thatthe text of FIDICas theworlds moreeffective dispute,which enrichthe theoryand suessfulpractice experienceto solvethe mechanismof inspirationto Chinas currentconstructionprojectdisputes,and onthebasisoftheresearch ofour constructioncontract modeltextofrisksofexpertevaluationmechanismandshortings,and putforward thepolicy.Key WordsTheconstructionprojectcontract Legalrisk Expertevaluationmechanism万方数据华中科技大学硕士学位论文VI目目录录摘要I AbstractIII导论（一）选题的背景和意义1（二）研究综述2（三）研究方法与研究路线5一建设工程合同法律风险概述（一）建设工程合同法律风险概念及特点7（二）建设工程合同法律风险成因分析9二建设工程合同订立的法律风险防范研究（一）未取得相应资质的建筑施工企业承包建设工程的情形16（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形18（三）违反招投标法律规定订立建设工程合同的情形21（四）违法的分包与转包的建设工程合同22（五）建设工程合同效力认定的例外25三建设工程合同质量纠纷法律风险防范研究（一）工程承包单位的质量责任27（二）工程发包单位的质量责任29（三）勘察设计单位的质量责任30（四）工程分包单位的质量责任31（五）工程质量争议的司法鉴定31万方数据华中科技大学硕士学位论文VII四建设工程合同价款结算法律风险防范研究（一）建设工程价款结算文件效力的认定33（二）“黑白合同”与合同变更下的工程价款结算35（三）尚未完工工程的工程价款结算37（四）存在工程质量缺陷的工程款结算39（五）建设工程项目的造价鉴定40五建设工程合同争议解决机制专家评判机制（一）专家评判机制的概念和特点42（二）专家评判机制与我国传统争议解决模式的比较43（三）FIDIC合同标准文件中专家评判机制的实践应用46结论48致谢49参考文献50万方数据华中科技大学硕士学位论文1导导论（一）选题的背景和意义1.选题背景随着我国社会经济的迅速发展，建设工程领域亦呈蓬勃发展之势，建设工程项目广泛存在于社会生活的各个领域，已成为我国国民经济的重要支柱之一。 然而，一方面，我国对于建设工程领域的立法相对比较滞后，未能很好的适应社会的变化发展；另一方面，建设工程项目参与各方也未能很好的执行和落实法律的规定。 从根本上说，建设工程项目的完成本质上就是建设工程项目参与各方对建设工程合同的签订和履行过程。 因此，为了避免因合同法律风险导致的经济损失、全面实现建设工程合同目的，如何有效的防范建设工程合同的法律风险成为了建设工程项目建设中的核心问题。 2.研究意义建设工程合同法律风险的防范属于建设工程管理中的合同管理重要组成部分。 目前，建设工程合同法律风险防范具有非常强的现实意义与理论意义，具体体现在首先，本项研究将帮助填补建设工程合同法律风险防范研究的某些空白进一步丰富并深化了实务界对于建设工程合同法律风险防范方面的研究。 本文将通过研究进一步丰富并深化了实务界对于建设工程合同法律风险防范方面的研究，提高对建设工程合同风险以及合同风险可能带来损失的认识，进而认识到法律风险预防与控制在建设工程合同管理中重要作用，提高建设工程合同主体对于风险防范的意识。 其次，本文具有很强的理论价值和社会实践价值，可对建设工程合同的法律风险防范与控制提供系统而科学的、具有针对性的参考。 通过分析对建设工程项目履行过程中所存在的合同法律风险因素，强化合同参与各方对风险因素的认识，逐步了解和掌握各类合同在不同阶段的风险预防与控制的措施和方法，提高相应的风险防范能力。 万方数据华中科技大学硕士学位论文2最后，为建设工程合同法律风险的防范解决方案提供相关设计思路。 加强风险管理尤其是合同的法律风险防范对于建设工程成败和参与各方都至关重要，但由于合同法律风险防范是一门专业性极强的学科，需要依靠相关法律知识、工程管理知识以及施工现场实践经验等综合能力，本研究能为建设工程合同法律风险防范方法的分析提供技术依据和法律理论支撑，最终设计出建设工程合同法律风险的防范解决方案。 （二）研究综述改革开放前我国实行的是计划经济体制，工程建设领域全都由国家统一计划实行。 建设工程项目通常都基本都不订立合同，也就谈不上合同风险的防范。 因此，在改革开放前对于建设工程合同的法律风险的防范基本不存在任何研究。 改革开放以后，建设工程领域也不断的繁荣蓬勃发展，建设工程领域的立法也不断完善。 对于建设工程在履行过程中发生的纠纷争议，合同参与各方都积极在法律的范围内寻求解决，建设工程合同的法律风险防范研究愈发得到了各界的重视，建设工程领域、经济管理领域、法律领域的专家学者都从自身专业出发对该问题进行研究。 目前，有关建设工程合同法律风险研究的国内论著中，我国学者出版了许多专著，从法学理论角度对建设工程合同的法律风险进行了深入的探讨如王利明教授在其合同法分则研究（中国人民大学出版社，xx）一书中对无效的建设工程合同类型进行了详细的分析比较分析提出了许多值得借鉴的创新观点。 例如，对于未取得相应资质的建筑施工企业承包建设工程的情形王利明教授认为该合同应当被认定无效，但是这种无效应当属于可以补正的无效。 所谓可以补正，是指当事人对于无效合同可以进行修正，消除其无效的原因，从而使得无效合同变为有效合同。 黄忠博士在其违法合同效力论（法律出版社，xx）则针对合同法中对于无效合同的规定，从比较法视野参考国外立法和司法实践经验，并结合国内司法实践中典型案例进行详细评析，最终对违法合同无效后的处理基本原理和主要规则进行了说明，这对正确认定无效建设工程合同的效力从法律上提供了丰富的理论依据。 除此之外，我国的许多从事一线审判工作的资深法官也结合自身司法审判经验，万方数据华中科技大学硕士学位论文3出版了许多专著，并通过大量真实的诉讼案例，从司法审判的角度揭示建设工程合同诉讼中的主要的法律风险，如吕伯涛法官在其适用合同法重大疑难问题研究（人民法院出版社，xx）一书中立足于合同法的实施活动，从建设工程合同的司法实践中收集遇到和存在的重大疑难法律问题，在全面吸收民法学界有关专家、学者的观点和意见的基础上，依据法律规定和法学理论，提出解决问题的具体意见和建议。 潘福仁法官在其建设工程合同纠纷（法律出版社，xx）一书中针对建设工程施工合同审判实践中的常见的问题结合司法审判案例理论联系实际进行深入浅出的分析论述，并对建设工程项目参与各方在合同纠纷案件的风险防范进行了有益的探讨。 值得注意的是，我国的律师界也积极投身对建设工程法律风险的研究，各大律师事务所在不断开拓工程建设领域业务的同时，也在不断努力提高自身工程领域诉讼业务能力，通过不断总结自身在建设工程法律诉讼中的实务经验，出版了许多专著如中伦律师事务所建设工程业务（法律出版社，xx）则由该所的建设工程项目专业领域的合伙人和律师共同完成，该书将建设工程项目的法律风险分为15个专题进行研究，通过对该所成立二十年来从事的建设工程市场业务的总结、思考与探索的成果，体例清晰、内容充实，对建设工程业务中的主要问题都有涉及，比如公共基础建设项目、建设工程施工遇到的法律纠纷、建设工程价款结算中的争议等问题，不仅在理论上有较高的水准，也有翔实的实务处理经验。 上海市建纬律师事务所建设工程法律操作实务（法律出版社，xx）由建纬所资深执业律师根据执业实践总结撰写，包括建设工程承发包模式、招标投标、转包与分包、项目管理、质量及工程保险、签证与索赔、价款及结算、争端解决、示范文本等领域的内容，全面总结了建设工程领域的热点、疑难法律问题，并为各个环节的法律问题提出应对策略，具有很强的实务操作价值。 周吉高律师在其建设工程专项法律实务（法律出版社，xx）一书中从律师的角度详细地论述了建设工程项目从合同签订到履行过程中所存在的法律风险和防范策略，以及发生纠纷后的诉讼与索赔，为建设工程项目参与各方防范建设工程合同风险提供了丰富的参考依据。 在学术期刊论文方面，除了学者和法官外，许多参与工程建设项目工作的工程万方数据华中科技大学硕士学位论文4师、造价师、律师乃至建设工程相关政府部门公务员，也结合自身经验从不同角度分析建设工程法律风险防范，发表了许多具有参考价值的论文。 例如，林达法官建设工程挂靠行为的法律问题研究一文中对建设工程挂靠行为从法律层面进行探讨和研究，从建设工程挂靠行为的法律界定、建设工程担保制度、建筑企业资质管理制度、违法成本等方面进行对策性研究，并提出相应的建议，旨在寻求解决挂靠问题的法律对策，以推动挂靠问题的全面解决。 孙杰，何佰洲论建设工程合同履行中的抗辩权一文中分析了我国合同法中关于建设工程合同履行中的三种抗辩权构成了履行抗辩权的体系，解决了我国长期存在的判断是否构成双方违约的难题，并深入研究了抗辩权制度的立法背景，探讨了建设工程合同履行中行使抗辩权的意义，并对建设工程领域有效利用抗辩权提出了建议。 宋宗宇，郭金虎建设工程合同标准文本国际实践及借鉴中认为随着经济、社会的快速发展，原建筑工程施工许可管理办法在实施过程中逐渐显现出一些无法适应当前建筑市场实际情况的问题，亟须对其进行修订。 为了修改完善我国建筑工程工程施工许可管理办法，分析了我国建筑工程施工许可实施过程中存在的问题，梳理了部分发达国家和地区建筑工程施工许可的具体做法，并在此基础上提出了修改完善我国建筑工程施工许可管理办法的建议。 陈晓玲在建设工程合同的风险管理一文中认为建设工程合同或相关条款无效及其处理是该解释重点要解决的司法实践问题，建设工程合同或相关条款一旦被确认无效，施工企业的社会形象和合法权益会受到严重损害，因此，深入分析研究人民法院确认建设工程合同无效的依据、区分具体问题的界限以及处理原则，并以此建立广大施工企业防范建设工程合同无效的法律风险的预警机制。 但是，目前我国法学界对于建设工程合同风险的防范研究大多从法学理论出发进行学术理论探讨，缺乏实践中针对具体案例风险研究，无论从研究的广度和深度林达建设工程挂靠行为的法律问题研究，福建法学，xx年第4期，第42-48页。 孙杰，何佰洲论建设工程合同履行中的抗辩权，项目管理，xx年第2期，第23-25页。 宋宗宇，郭金虎建设工程合同标准文本国际实践及借鉴，重庆建筑大学学报，xx年第1期，第18-21页。 陈晓玲建设工程合同的风险管理，管理研究，xx年第1期，第49-50页。 万方数据华中科技大学硕士学位论文5都无法满足社会工程建设的需要。 对于具体的建设工程项目而言，从项目立项审批到签订工程合同，再到开工建设直至竣工验收，需要经过许多复杂的环节，这个过程存在的大量的法律风险，而建设工程合同参与各方却缺乏具体完善的法律风险分析、防范方法作为参考。 为弥补上述研究的不足，保障我国建设工程市场健康有序发展，本文从司法审判实践出发结合建设工程实践中所存在的合同风险进行分析和阐述，从而构建一个比较系统的建设工程合同法律风险防范体系。 （三）研究方法与研究路线1.研究方法 （1）实证分析方法结合当下法律司法实践中出现的诸多导致建设工程合同法律纠纷的现象，总结法律纠纷发生的原因，从中在实践与理论的基础上寻找救济途径，以期更好地防范建设工程合同法律风险。 （2）比较分析方法比较适用FIDIC条款的发达国家和地区对建设工程的立法及专家评判机制的案例，并以此为基础探究我国建设工程施工合同示范文本中存在的风险和不足，进而提出完善之策。 （3）法经济分析的方法借助于经济学的相关理论对建设工程合同中的相关问题进行透视，为防范建设工程合同风险的重要性提供经济理论的支持。 2.研究路线 （1）从风险管理角度入手，运用法学理论的基础观点来阐述建设工程合同法律风险的概念、性质、特征与类别，明确导致建设工程合同法律风险的成因。 （2）从司法审判实践出发，通过大量收集近年来各级人民法院关于建设工程合同领域纠纷的司法审判案例，并对这些审判案例进行归纳与梳理，从而归纳出建设工程合同中存在的主要法律风险类型，设计出建设工程合同法律风险的防范体系。 （3）结合国外发达国家和地区运用FIDIC条款的建设工程合同争议解决机制（专家评判机制）的实践经验，通过对我国传统建设工程合同争议解决机制的比较，分析出FIDIC条款对我国目前建设工程领域纠纷解决机制积极或消极影响等，从中得zhi kuquanxx0721万方数据华中科技大学硕士学位论文6出对完善我国建设工程领域法律风险防范的有益启示。 zhi kuquanxx0721万方数据华中科技大学硕士学位论文7一一建设工程合同法律风险概述（一）建设工程合同法律风险概念及特点1.建设工程合同法律风险的概念根据我国合同法的规定，建设工程合同是指建设工程项目的建设单位通过招投标或其他方式发包后，由建设单位和承包单位就工程项目在建设过程所订立的合同。 建设工程合同有广义和狭义两种，广义上包括建筑物的勘察、设计、建造、装修、改造和修缮等各种合同，而狭义上仅指建设工程的勘察、设计和施工合同，我国合同法第269条的规定对建设工程合同采纳了狭义的概念。 合同法律风险，是指平等民事主体在订立合同和履行合同过程中，由于外部法律环境发生变化或者由于民事主体自身违反法定或者约定行使权利、履行义务而导致其承担不利法律后果的可能。 所以，建设工程合同法律风险主要是指建设工程法律主体在参与工程项目建设过程中因其民事行为违反法律规定而导致的不利后果或经济损失。 由于建设工程合同法律风险伴随着整个工程项目建设的全过程，因此，避免因合同法律风险导致的经济损失，全面实现建设工程合同目的，如何防范建设工程合同的法律风险成为了建设工程项目建设中的核心所在。 2.建设工程合同法律风险的特点建设工程合同的法律风险涵盖在一般合同的法律风险范畴之中，建设工程合同除了具有一般合同的法律风险外还有其自身的特殊性所带来的法律风险。 具体表现为以下几个方面第一，建设工程合同法律风险贯穿于工程项目始终，对其防范是一个长期的过程。 建设工程项目的建设最大的特点在于工程建设的周期长，从申报立项、招投标、合同法第269条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 参见应旭升建筑业企业风险控制实务，法律出版社，xx年版，第6-18页。 zhi kuquanxx0721万方数据华中科技大学硕士学位论文8订立合同、开工建设再到工程竣工验收乃至建成后的运营，这是一个具有连续性、逐步推进的活动过程，时间跨度长，法律风险也一直伴随在这个长期的过程之中。 第二，建设工程合同中所存在的各个法律风险相互影响。 工程项目的实施是一个复杂的过程，建设工程合同的法律风险并不仅仅局限于某个部位，法律风险有可能因为其所具有的关联性而扩散发展，在一定条件下，甚至有可能牵一发而动全身。 例如，勘察单位对勘察合同的履行的质量直接影响设计单位的工程设计，并最终影响到施工单位对工程项目施工的履行质量。 因此，建设工程法律风险管理者必须从合同风险关联性出发，对建设工程合同风险进行全面考量，从不同角度进行建设工程合同的风险防范。 第三，建设工程合同的法律风险防范是一个动态的过程。 一般的合同的履行是一个动态的过程，合同法律风险的发展也当然是一个动态过程。 但是建设工程合同与一般合同不同，建设工程项目会根据工程进度的实际情况签订一系列的工程合同。 法律风险的防范重点也应当是随着这些合同的不断签订、履行来不断的进行调整。 第四，建设工程合同的法律风险的综合性。 由于建设工程必须严格按照相应的国标或其他省部级质量标准所规定的标准进行，导致建设工程合同的法律风险不仅仅涉及法律这一门学科，还包含管理学、经济学、土木工程等等多门学科理论与实务操作，所以建设工程合同法律风险防范方法具有综合性。 第五，建设工程合同所蕴含法律风险具有复杂性。 建设工程合同除了受合同法、建筑法、招标投标法等多部法律的调整外，还受到国务院制定的行政法规及其所属部门所制定和部门规章的制约，以及工程所在地区的颁布的地方性法规和当地行政管理部门制定的规章制约，除此之外，还有最高人民法院颁布的司法解释和各个省、直辖市高级人民法院所颁发的审理建设工程合同纠纷案件的审理意见等对建设工程合同主体的资质要求、工程造价、施工许可、工程项目招投标、质量管理等等法律风险做出了详细的规定，对建设工程合同成立、生效、履行、合同解除、违约责任产生重要的影响。 参见中伦律师事务所建设工程业务，法律出版社，xx年版，第22-34页。 陈晓玲，陶燕龙“建设工程合同风险管理”，管理研究xx年第2期，第49-50页。 zhi kuquanxx0721万方数据华中科技大学硕士学位论文9第六，建设工程合同的法律风险具有经济利益性。 建设工程本身作为固定资产投资的一种形式，对其法律风险的防范属于投资成本控制的范畴。 建设工程的法律风险进行有效的识别和控制，可以避免违约责任的产生，节约资金成本、保障工程质量，同时确保工程能够按照工期计划如期交付。 因此，从经济学的角度看，建设工程合同的法律风险防范对经济利益可以产生重大影响。 （二）建设工程合同法律风险成因分析1.建设工程合同法律风险的主体因素建设工程合同主体，即建设工程项目中建立合同关系中的权利义务人。 在建设工程合同中，当事人之间的法律关系错综复杂，但由于合同双方互为债权人和债务人，发包人是委托人，承包人、监理人是受发包人委托从事建造、监理工作。 发包人的主要合同义务是支付建设工程项目的合同价款、并且协助承包人提供工程资料、办理项目开工审批事宜等；承包人依据其所签订的建设工程合同负责相应的工程勘察、设计、施工、监理义务等。 所以在建设工程合同中，我们主要通过把握合同当事人之间的双向选择来理清他们之间的关系即发包人对承包人的选择与承包人对发包人的选择。 由于我国法律对建设工程合同主体资质做出了特别的规定，因此，在建设工程合同中，合同主体的法律风险防范最重要的是关注发包人、承包人及监理人的资质问题。 首先，发包人的资质问题。 在实务中，发包人有多种称谓，如发包单位、建设单位或项目法人等，发包人可以是法人、组织或是自然人。 发包人的主体资格即国家对于发包人可以将建设工程发包给承包人，并与其订立建设工程合同的一种具有法律效力资质的强制性规定。 对于发包人的特别要求主要体现在建设工程的招投标过程中。 我国招标投标法第9条第2款对发包人的经济能力做出了明确规定，要求招标人落实资金并载明于招标文件。 这条法律的立法目的主要是要求发包人的参见王利明合同法分则研究，中国人民大学出版社，xx年版，第396-422页。 招标投标法第9条第2款:招标人应当具有进行招标项目的相应资金或者资金已经落实，并应当在招标文件中如实载明。 zhi kuquanxx0721万方数据华中科技大学硕士学位论文10资金应当能够支付建设工程款。 同时，根据招标投标法第12条可以推出，如果招标人不具备自行办理具有编制招标文件和组织评标能力的情况下，必须委托其他具备资质招标机构代为办理招标事宜。 同时，原国家计划委员会曾对国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目组建项目法人作出明确规定，该规定至今仍然有效。 按照该规定，在国有单位投资建设时应根据项目的性质确定发包人第一，对于经营性的大中型建设工程项目，依法设立的项目法人才具备发包人资格；第二，对于非经营性的工程项目，发包人应当为该国有单位。 其次，建设工程合同承包单位及监理单位的资质问题。 我国法律对于承包人和监理人作出