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小产权房问题研究【摘要】2002年的北京宋庄画家村的李玉兰案一石激起千层浪，引发了我国房地产市场的轩然大波，长期游离于法律和政策边缘的小产权房从幕后走向台前。城市房地产价格居高不下、农村集体建设用地的空间等因素让小产权房如雨后春笋搬的出现。对其如何进行有效处理已经成为政府目前的一个难题，一味的强拆显然不是合理的做法，当然全面解禁也不可能。应该对现有小产权房进行分类处理。【关键词】小产权房；一、 小产权房的概念2002年，画家李玉兰在位于北京市通州区的宋庄向当地村民低价购买了一套农村私房。随后几年，房价快速上涨，原房主眼看着房屋增值了，增值收益却与自己无关，于是向法院提出住房买卖合同无效之诉。尽管购买小产权房时买卖双方加上村委会都在合同上签了字，但法院还是判决合同无效，房屋由原房主收回。判决依据很简单，画家李玉兰购买的是违规销售的小产权房，不受法律保护。当然，在考虑房屋宅基地区位价值等因素后，法院也判决原房主赔偿画家利益损失近28万元。2010年7月15日国土部通报挂牌督办违法案件情况，上半年，全国共发现本期发生的违法用地行为2.2万件，涉及土地面积11.7万亩，同比上升14.1%。 赵莹莹. 北京水岸江南小产权房被查处. 北京晚报 2010.7.15 6月，北京怀柔区杨宋镇“水岸江南”二期32栋小产权房全部被强拆。我国的小产权房问题已经成为了社会共同关注的问题，对社会和谐及农村经济社会发展都产生不容忽视的影响。（一） 小产权房的定义小产权房并不是我国法学理论上的专门术语，而是人们约定俗成的称谓。归纳起来，在我国有如下三种解释：第一种解释是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。第三种解释是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫“大产权”，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫“小产权房”又被称为“乡产权”，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。本文所指的小产权房就是指第三种解释。 周安运. 对小产权房问题的思考. 上海房地产 2008 .10 (下) .（二） 小产权房的成因1. 法律和制度设计的漏洞城乡二元土地所有制及相应的土地管理制度是小产权房产生的根源。 严焰小产权房的形成原因与出路研究特区经济2008.2依据宪法和法律的规定我国形成了城乡二元土地所有制度，其又被称为二元结构。以二元土地所有制度为基础，又形成了二元土地管理制度，即国有土地和农村集体所有的土地进行不同管理。农民集体所有的土地，无论是耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能转变为建设用地这一途径。但这样只能获取有限的土地增值收入。如果冒着不受法律保护的风险，主动流转集体土地则可以提前并最大化实现土地增值。于是不少农村集体经济组织选择后者，从而导致了小产权房的大量出现。不断上扬的高房价是小产权房的催生剂，直接推动了小产权房市场的持续升值。国家宏观调控的错位为小产权房的出现提供了可趁之机。 余珺基于法律视角的农村小产权房分析农村经济 2008.42城市房价高涨不断上扬的房价是小产权房的催生剂,直接推动了小产权房交易市场的持续升温。 李振宇.王儒靓. 我国小产权房存在的法律问题及建议. 河北软件职业技术学院学报 2008 . 9 在现行法律制度下,政府统一征收土地,统一出让,垄断了土地供应一级市场,通过收取出让金的方式将土地使用权让与开发商,在房地产开发的各个环节,开发商还将交纳给各级政府,各个部门各种各样的税费,而这些都可以归入开发成本转嫁给广大购房者来承担。税费和出让金的支出甚至占到了商品房成本的60 %,在税费和出让金总额中,出让金占了绝大部分,且出让金还是在不断上涨的,在这种情况下商品房价格上涨也就不难理解了。“小产权房”的价格优势也将越加明显。小产权房由于不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本,且没有缴纳房地产开发相关的各项税费,因此售价只有大产权房价格的1/ 4 到1/ 3 。所以,小产权房价格上的优势掩盖了其产生的风险,一部分因房价高涨无法释放的住房需求,自然流向小产权房。 黄红胜.陈志强. 探索小产权房带来的问题及其对策. 当代经济 2008 .103购房者的投机心理和侥幸心理很多购买者明知小产权房不合法,但依然购买,往往是出于一种投机心理。这种投机心里包括两种情形一种是对政府政策的冒险投机例如某购买者推测政府3年之内不会处理某处小产权房,如果其在城市租房3年的租金超过购买该小产权房并居住3年的费用,此时其基于对政府政策的判断可能会投机购买某小产权房另一种是纯粹的投机,随着城市房价的不断上涨,小产权房价格也在逐渐攀升,这为某些投资者带来了投机营利的活动空间目前理论界有建议将小产权房合法化,认为小产权房的合法化将启动房地产市场革命,打破政府对土地供应市场的垄断,改变我国城乡二元体制,有助于新农村建设的发展及完善农民对集体土地享有的权利,实现十七大报告提出的“住有所居”思想正是基于理论界关于将小产权房合法化的种种学说,销售者和购买者从主观上产生了侥幸心理,认为小产权房在将来会被合法化。 王雅娟. 农村小产权房问题的法律思考 2009 .2二、 小产权房的利弊在小产权房问题出现之前,城市扩张的路径是唯一的,即政府征收农村土地,将集体所有的土地变成国家所有,再以划拨或者出让的形式交付商业机构进行开发。由于只能由政府进行集体土地国有土地商业用地的转换,它顺理成章地垄断了城市建设用地的供应,而这一垄断的权利已经成了地方政府尤其是经济发达地区的地方政府收入的主要来源。而小产权房的出现,打乱了这一路径,撇开了政府环节实现了扩张,因此也打破了“高地价-高房价”的利益分配格局,这一惊人的一跳才受到了相关利益方的严厉警告和抵制。小产权房的存在是对我国现行土地制度存在的某种不合理的现实批判和否定。有利于减少政府行政审批权力的寻租行为,有利于缓解房价的高涨。但是,他存在的弊端也是显而易见的。（一） 危害国家集体利益1 威胁耕地数量在我国农村土地承载着9亿多农民的安居和生产,同时承载着稳定国家政权的重任，因此国实行“十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地”的基本国策，不仅对耕地实行特殊保护,还实行土地用途管理制度,严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。但是我国耕地保护现状不容乐观,截止到2006年,我国耕地面积距离18亿亩的警戒线只差270万亩这与现实中大量农业用地被用来开发小产权房密切相关。如果继续任由基层政府违法乱占滥用土地, 修建小产权房,必将威胁耕地数量,无法实现土地的宏观合理利用,无法保障土地的集约化和节约化管理,最终损害国民根本利益,甚至影响国家的稳定性。2 滋生腐败随着城市地价、房价的上涨,小产权房价格也在逐年上涨。在这种环境下,集体土地的价值得到更多利益主体的关注,如解禁小产权房或疏于对小产权房的管理,可能发生大规模的土地占用、开发小产权房行为,在有关集体土地使用权流转,统一城乡土地制度的立法尚未成熟的情况下,还不能建立起对基层政府的有效监督机制,无法保障将集体土地收益公平合理分配给集体经济组织中的成员,那么部分利益主体可能会趁势将属于集体所有的土地利益囊为己有。农民失去了原本赖以生存的土地,甚至教育、旅游等公共用地,国家失去了土地出让金、税收等各种费用,结果却是腐败现象的增力。 孙洁丽. 基于民生视角的小产权房法律问题探析. 聊城大学学报 2010.1（二） 危害买房人利益我国的宪法第十条规定:“城市的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有,宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”目前我国法律法规明确禁止在集体土地上进行商业性房地产开发, 严禁在集体土地上建设房屋并向本集体经济组织以外成员销售。因此, 即便购买了小产权房,也得不到法律的保证。所以购房者会存在许多利益保障问题:首先,集体所有制土地上的建筑是无法取得房屋所有权证。所以在房屋产权上小产权房一般只有土地使用权证,而无房屋所有权证。若以后遇到国家征收,按规定也只补偿给所有权人即村集体和村民而不是购房者。购房者在此过程中, 由于缺少权属证明而难以维护自己的正当权益。其次,在“房地产开发活动中,对国有土地一律是有偿使用,这是法律所要求的必备条件。任何无偿使用土地的房地产开发都是为法律所禁止,不能允许的,其实质上造成国有资产的流失,损害国家、社会的公共利益”。所以,以小产权房为标的的合同也因违法而无效,即购房合同或协议不受现行法律保护。村委会或乡镇政府因故若需收回房屋,购房者因无国家权威部门颁发的产权所属证明,在法律上得不到应有的支持。如果房子出现质量问题,也很难维护自身利益。再次,小产权房未纳入市政规划,在源头上就属于违规建筑,干扰房地产秩序。如果不知内情,遇上违规操作,占用耕地来开发建造房屋出售的乡镇政府或村委会,问题会更复杂。小产权房很可能因违法而被强行拆除或没收。购房者无法主张自己权益,难以依法维权,极易形成风险损失。此外购房者若想出售房屋,因其手续不健全,难以上市交易,无法进行正常的房屋转让。最后小产权房还要面临另外一种经济风险,小产权房不属于市政规划项目,其项目开发不符合国家相关产业政策,既不能赢得银行信贷的支持,也不能进行抵押和担保。项目的投入全依赖自筹资金。这种情况下,如果发生合作的一方撤出,资金链条断裂,楼盘很容易形成烂尾,对预缴部分房款的购房者来讲,投入的资金必然会“打水漂”。 王丽丽. 小产权房法律问题研究. 西部法学评论 2010.2三、 解决小产权房问题的建议（一） 维护社会稳定，反对强拆当前, 地方政府不仅不给城市中低收入群体提供足够的经济实用房、廉租房和限价房, 而且还在背后助推城市房地产价格特别是住房价格的不合理上涨,对小产权房建设的蔓延负有不可推卸的责任。在小产权房出现之前,城市房地产土地开发如果用的是原农村集体土地,必须经过如下手续:首先,该地必须符合该市的土地利用规划,并先由国家征收,转为国有土地,再由国家出让给开发商,开发商开发建设后再出售给购房人。现有建设用地的审批权属于市、县人民政府,土地收益也属于市、县人民政府。小产权房出现后,大量的集体土地不经过政府征收即成为小产权房建设用地,造成地方政府土地出让金的大量流失。因此,基于利益的考量,在处置小产权房的具体方式上,地方政府多是采取以拆除的方式来解决。地方政府之所以采取这种简单的拆除方式来解决,主要原因在于自上世纪90年代以来,土地出让金和各种相关税费早已成为地方政府财政收人的主要来源,小产权房的突然出现,使他们失去了获取这些收益的可能,对小产权房进行拆除的目的就是为了确保集体土地增值收益不流人村集体和乡镇政府的手中，但对于农村集体土地的所有权人而言,眼看着属于自己的土地增值如此迅猛,在大产权房体系下的收益分配链中被忽视的村集体和乡镇政府,即使市、县政府对小产权房产采取拆除的方式处置,他们仍会组织村民再抢建小产权房。在市、县政府开发集体土地之前抢先开发,已经成为让集体土地增值收益向下分配的唯一选择。显然,在这个利益重构的分配格局中,简单的不加区分对已成事实的小产权房进行强制拆除,不仅无助于小产权房问题的最终解决,而且可能激化社会矛盾,危及社会稳定。因此,从维护社会稳定的层面和考虑小产权房形成的特殊制度背景以及围绕集体土地利益各方进行的激烈博弈局面,地方政府必须慎重适用强制拆除的方式处置小产权房。 陈晓. 纠结“小产权房”：强拆还是“转正”？. 南方周末 2010.2.4（二） 平衡各方利益，不同情况不同处理小产权房除占用农村宅基地、农村建设用地这部分险质土地之外,还不同程度地存在占用耕地和基本农田的现象。当前国家对耕地和基本农田保护的严厉政策没有丝毫动摇,为了维护我国的粮食安全,耕地和基本农田不容侵犯；对于农村宅基地和农村建设用地上的小产权房,在处置时兼顾各方利益的前提下,对不同情况的小产权房进行区别对待。其一,对在宅基地和农村集体建设用地上所建的小产权房,经过补办相关手续后,确认其存在或交易的合法性。小产权房交易法与否的根源其实是集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转合法与否问题，直到目前为止,我国国家级的立法对农村集体建设用地使用权的流转持否定态度。但是,与国家立法的明令,禁止形成鲜明对比的是,现实中把农民集体所有土地用于建设用途并变相流转的行为却在我国各省区进行得如火如茶。于是,在现实中催生的大量游走于立法边缘的将集体所有土地非法用于建设并变相流转的行为,将相关立法置于一个非常尴尬的境地因此,在事实上和法律上承认农民和集体组织对集体建设用地使用权享有流转权和收益权，是推动实现农村与城市的公平发展,进一步打破城乡二元结构的关键对于宅基地使用权的流转，从某种意义上来说，现行立法实际上并不禁止宅基地使用权的流转，只是禁止宅基地使用权的单独流转。当前所要解决的问题是，对在农村集体建设用地和宅基地上所建的小产权房权利变动而一并发生的集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转做出明确的法律规定，将其纳入法律调整与规范的范畴。其二，对在耕地或基本农田上所建的小产权房，能够拆除的予以拆除；不能拆除的，可由政府收回转化为经济实用房或廉租房。对耕地和基本农田的保护，我国制定了非常严格的保护措施，这是不容侵犯的。对于在耕地或基本农田上所建的小产权房，能够拆除的应当坚决予以拆除，以恢复耕地或基本农田的用途。因为拆除所造成购房者的损失，有证据证明购买时不知道小产权房占用的是耕地或基本农田的，可责令由开发商和村集体组织赔偿，对知情的购房者，由购房者和开发商、村集体组织共同承担损失。对于不能拆除的小产权房，可由政府收回转化为经济适用房或廉租房，但开发商与村集体所获取的利润应当予以收缴。 孙荣飞. 小产权房合法化. 凤凰周刊. 2008.22（三） 完善小产权房的法律规制虽然小产权房存在着大量的问题,但我们同时也要看到小产权房产生的社会效益。一是打破政府