法的规则---法理.doc

法理学 法律规则：是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种实施状态程度 以法律意义的指示、规定 其结构：三要素说：有假定、处理、制裁构成 二要素说：分为行为模式、法律后果两部分 其特色：法律规则是普通的行为模式，具有可重复适用性 可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即具有普 遍适用性 与法律原则相比具有的特点：微观指导性；可操作性强；确定程度较高 分类：从内容上看可分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则 义务性规则的特征：强制性，必要性，不利性 权义复合性规则如受教育权，言论自由权等 从形式特征看可分为规范性规则和标准性规则 规范性规则内容明确、肯定、具体，且可以直接适用 标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容具有一定的伸缩性，须 经解释方可使用且可适当裁量的法律规则 从功能上看可分为调整性规则和构成性规则 从强势性程度上看可分为强行性规则和指导性规则法律原则：法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或、 出发点 功能：为法律规则和概念提供基础和出发点，对法的制定和理解具有指导意义 直接作为审判的依据-如美国法中的正当程序原则 可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公 黑格斯诉帕尔默案-“一个人不能从他的不当行为中得利”原则 分类：按产生的基础不同可分为政策性原则和公理性原则 公理性原则：（宪法）分权原则，人权原则 （选举法）普遍、直接、秘密、平等原则 （刑法）刑罚法定原则 （民法）诚实信用原则 （行政法）合法性原则 （诉讼法）司法独立原则，无罪推定原则 （国际法）国家平等原则 按覆盖面不同可分为基本法律原则和具体法律原则 最具体的法律原则与法律规则难以区分：如回避原则，时效原则 按内容不同可分为实体性原则和程序性原则 实体性原则：罪刑法定原则，诚实守信原则，公序良俗原则 程序性原则：公开原则，回避原则，司法独立原则，谁主张谁举证原则， 排除非法证据原则 跨越实体与程序两界的：平等原则，公平原则 适用：特点：法律原则的适用存在于法律运作的全过程； 法律原则的适用有个分量问题，法律原则可以部分的适用，当两 用5致的结果，即发生个案不公正的时 候 其司法适用必须遵守一定的规则：只能适用法律原则，禁止使用道德原 则、政治原则等非法律原则 法律规则优先适用-体现了法律选择 时优先适用下位阶法律的要求 严格说明理由法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的，主体以相对自由的作为或不 作为的方式获得利益的一种手段 特征：法定性；求利性；限度性 构成：包括利益和权能 权利界限：权利人行使权利所能达到的最大限度，超过权利界限被称为权利滥用 权利滥用：权利人在权利行使过程中故意超越权利界限，损害他人的行为 权力滥用的构成要素：主体：正在行使权利的权利人 客体（被侵害）：国家、社会、集体、他人的合法利益 主观方面：全是故意，没有过失 客观方面：有危害社会哦，和他人的行为出现 法律权利冲突：立法冲突（措施-紧急避险，正当防卫） 司法冲突（公共利益优先原则） 法律义务：是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作 为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段 特征：法定性，限制性，从属性 构成：作为；不作为；否定性法律后果 义务履行的限度：履行义务的主体资格有限；时间界限；利益界限 义务与职责的区别：主体不同；责任范围不同；履行方式不同；来源不 同权力和义务的分类按存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和 义务 应有权利：是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统 而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由 于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以也被称为“道 德权利”。应有义务：是指虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担 和履行义务，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务。习惯权利：是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会中传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。法律行为：是人们所实施、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为法律关系：是法所构建或调整的、以权力与义务为内容的社会关系 权利能力：又称权利义务能力，使法律关系主体依法享有一定的权利和承担一定 的义务的法律资格 行为能力：指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权力和履行义务的能力法律事实：是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观情况或现象法律责任：是有特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务法律责任的认定与归结：指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动其所遵循的原则：责任法定原则、因果联系原则、责任与处罚相当原则、责任自负原则其承担方式：惩罚、补偿、强制免责的方式：时效免责，不诉免责，自首、立功免责，补救免责，自助免责，协议或意定免责，人道主义免责 正当程序：是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程意义：是权利平等的前提：是权力制衡的机制；解纷效率的保证；是权利实现的手段法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类法系：根据世界各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类大陆法系和英美法系的比较：判例地位的差别：制定法编纂观念的差别；司法诉讼制度上的 差别，法律分类和术语上的差别，司法组织及其对程序的重视 程度不同法律继承：就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承继和继受法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用立法：是由特定的主体依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动我国现行的立法体制：从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权，多极并存、多类结合的立法权限划分体制（一元两级多层次）立法完善阶段主要内容包括：立法解释，法的修改、补充和废止，发的清理、汇编、编纂从法到法案的阶段的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布立法原则：是立法主体依据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现中国立法的基本原则：宪法原则，法制原则，民主原则，科学原则守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动包括：守法主体，守法范围，守法内容，守法状态守法的根据和理由：是法的要求；是人出于契约式的利益和信用的考虑，是由于惧怕法律的制裁，出于社会的压力，出于心理上的惯性，是道德的要求执法：指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动特征：执法主体具有特定性和国家代表性；执法内容具有广泛性；执法活动具有单向性；执法行为具有主动性；执法权的行使具有优益性原则：合法性原则，合理性原则，效率原则，正当性原则，诚实守信原则司法：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动 司法权包括审判权和检察权司法不同于执法的特点：专属性：此权利只能由国家司法机关及其司法人员行使； 程序性：专业性，权威性原则：司法法治原则-以事实为根据，以法律为准绳 司法平等原则-限制特权最有效的保障 司法权独立行使原则-国家的司法权只能由国家机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此权利，司法机关行使司法权只服从于法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉（不独立于权力机关） 司法责任原则：实事求是，有错必究（错案追究制） 司法公正原则在立法、行政、和司法程序中对法的价值进行整合遵循的原则：兼顾协调的原则，法益权衡 的原则、维护法律安定性原 则法对秩序的维护作用：维护阶级统治秩序； 维护权利运行秩序； 维护经济秩序 维护正常的社会生活秩序 建立和维护国际政治经济新秩序自由的实质：法律上的自由以权利为其表达形式法与自由的关系：自由需要法律的确认和保障 自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害 自由需要法律排除主体自身对自由的滥用 自由实现的条件需要法律确认和保障 自由对法的目的 自由对人的价值 权利与义务的设定都是以保障自由为目的 法的运行的各个环节以自由存在为前提 法的强制也以自由为核心法确认和保障自由的方式：以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式 将自由与责任联结 设置国家权力及正当程序以提供救济法确认和保障自由的原则：每个人自由并存原则 消极自由之保障原则 公益干预原则 积极自由之保障原则正义在法律生活中的作用：正义对法律有积极的评价和推动作用 正义对法律的进化有极大的推动作用 正义推动了法律精神的进化 正义促进了法律地位的提高 正义推动了法律内部结构的完善 正义提高了法律的实效法律对正义的促进作用：法促进和保障分配正义 法促进和保障诉讼正义 为保障纠纷和冲突的公平解决，法所提供的规则和程序： 司法独立；回避制度；审判公开；权利平等；合乎情理；案件审 理应当及时高效，不得延误；应有上诉和申诉制度；律师自由 法促进和保障社会正义 法促进和保障国际正义人权对人的价值：人权是人的利益的度量分解 人权是人关于公共权力评价的道德标准 人权是人和人和谐相处的共同尺度法对人权的保护作用：首先是国内法的保护，其次表现为国际法的保护国内法保护：人权的宪政保障，立法保护，行政保护，司法救济法对政治的功能：协调政治关系；规范政治行为；促进政治发展；解决政治问题法与国家的关系：法离不开国家 法是国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法律的立、改、废离不开 国家行为 法律形式受国家形式的影响 国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源 国家不能无法而治 法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常性的系统 表现 法律制度和法律体系是国家的构成要素之一 法律是组建国家机构的有效工具 法律能增强国家机关行使权力的权威性 法律对国家制度的完善有重要作用法与道德答：法是由国家制定或认可的病友国家保障实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志和利益，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范。道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶，正义与非正义，光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点规范和原则的总和。他以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿与行为，它是靠社会舆论，社会习俗和人们内心的信念保障实行的。联系：他们都是由社会物质生活条件所决定的，都为经济基础服务的，他们的社会阶级本质以及服务方向是相同的。他们相互渗透，相互制约，相互保障区别：表现形式不同，法是以国家意志形式表现出来；道德则是以社会意志形式出现 违反的后果不同 调节人们行为的方式不同 调整的对象不同 规范体系的结构不同法律文化：在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权创制的社会规范、法律制 度，以及人们关于法律现象的态度，价值，新年，感情及理论学说的复合有机体构成：制度性的法律文化，它由法律规范、法律制度构成；观念形态的法律文化，它由法律 学说，人们的法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯作用：沟通、选择、指令、整合、社会化社会主义先进法律文化的特征和基本内容：以人为本，注重和谐，体现民主法治精神，包含各种先进法律的调整方式和技能法治：应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为