我国破产管理人公正性要求的分析探讨(1)

1/7我国破产管理人公正性要求的分析探讨1我国新破产法确立了破产管理人制度。作为破产程序中最重要的机构，公正性应当是破产管理人最为本质的属性和要求。本文分析了对破产管理人提出公正性要求的原因，并从微观和宏观两个层面，探讨了保障破产管理人公正性的制度和举措。关键词破产管理人清算组公正性破产法破产管理人是整个破产程序中最为重要的机构，通常指在破产案件受理后成立，全面接管破产企业，并负责破产财产的清理、保管、估价、处理、分配等破产事务的专门机构。我国1986年制定的企业破产法，没有对破产管理人制度作出规定，而是适应当时计划经济体制的大背景，以行政色彩浓厚的清算组来行使管理人职责，其间弊端自不待言。XX年新通过的企业破产法，适应我国市场经济发展需要，借鉴外国先进立法经验，正式确立了管理人制度，结束了我国破产立法中二十年没有管理人制度的历史。破产管理人制度建立后，管理人如何公正行使职权，以实现破产法的价值就成为待证命题。本文拟围绕公正性这一破产管理人的本质属性进行分析，探讨如何从制度和措施上保障其公正性的实现。一、破产管理人公正性要求的提出对于破产管理人的法律地位，理论上有多种看法，2/7主要包括信托说、代理说、职务说、破产财团代表说、特殊机构说、破产企业法定代表人说等，众说纷纭，各有所长。无论何种见解，从根本上都无法否认破产管理人的本质属性在于其公正性。保证破产管理人的公正性，是破产制度的本质属性使然。破产发生的前提在于债务人的清偿不能、资不抵债，破产法的基本价值就在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债权人。由此决定了作为破产财产管理方的管理人，必须将破产债务人有限的财产，公平分配给债权人。在此情况下，债权人的债权通常不能得到完全满足，甚至于很多情况下一点都无法满足，这是债权人从事市场经济活动必然要承担的风险。法律要做的，就是尽可能维护正义，维护公平，将破产这一不利后果公平分摊给相关债权人。破产程序中对于程序正义的追求，要远大于实体正义，破产“不患寡而患不均”。设置破产管理人，建立破产管理人制度正是为此目的。有学者从破产法律制度的目标价值出发，指出破产管理人的法律地位有三个特点，即中立性、专业化和独立性，有一定参考价值。但无论是形式上的中立、技能上的专业、责任能力方面的独立，都服从和服务于公正性这一终极价值。保证破产管理人的公正性，是破产程序中的利益冲突使然。破产程序中涉及多个利益相关方。一方面，破产3/7债权人、别除权人、取回权人要求实现自身债权，或者取回自己的财产，他们作为市场主体，讲究利益至上，始终以追求自身利益最大化为目标。另一方面，破产债务人虽然市场主体资格不再完整，生产经营活动受到限制，但无论是利益上还是情感上，与破产企业仍有千丝万缕的联系。特别是破产企业的职工，他们的生计与破产密切相关，有担保的债权人是他们的直接利益冲突方。此外，国家在破产债务人欠缴税款的情况下，也要参与破产财产的分配破产债务人所在地政府，要承担破产企业职工的再就业、社会稳定、生活保障等方面的巨大压力，对破产也往往给予较多关注。各种利益交织、利害冲突，必然把破产管理人置于矛盾的焦点，其惟有保持公正性，方能取得各利益相关方的信任。保证破产管理人的公正性，是法院司法公正的外化和延伸。关于破产的法律属性，有诉讼事件说、非诉讼事件说、特殊事件说等三种看法。无论如何理解，破产程序通过法院进行，法院作为审判机关参与破产，法律对其的要求也无怪乎是保持中立，我们国家“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则仍然适用于破产程序。破产案件漫长复杂的程序，决定了法院不可能全方位的参与，不可能事无巨细的审查管理，不可能象审判普通债务纠纷一样逐笔审理破产企业的债务。在此情况下，法院指定的管4/7理人，就在某种程度上，作为法院的化身，来具体参与破产事务处理。法院犹如一只“看得见的手”，在破产程序中通过对重大事务的审查决定来把握破产的大原则和大方向，保证不失偏颇管理人则是丝丝入微的处理破产事务，保证破产顺利进行。破产管理人的公正性，可以看做是法院公正性的体现。二、加强自身制度建设对维护破产管理人公正性的微观层面剖析依照我国新破产法，破产管理人包括清算组、机构管理人、个体管理人三种类型，后两种自不必多言，即便是清算组，已经完全不是1986年破产法意义上那种行政色彩浓厚的清算组了，社会中介机构参与其中。无论何种类型，公正性均是破产管理人的内在呼唤。对于破产管理人的选任、报酬等内容，理论阐述比较多，最高法院07年已经有相关司法解释出台，这些规定当然也是维护管理人公正性的重要举措。笔者在此想深入到破产管理人内部的微观层面，分析如何维护和保障其公正性。加强破产管理人自身职业道德建设。破产活动的专业化，必然需要通晓法律、会计等方面的社会中介机构和人员参加。有学者早就提出“破产管理人职业化”的说法，即应当由市场上专门的破产服务组织来担任破产管理人。在我国，这类中介机构主要就是律师事务所、会计师5/7事务所等，破产清算事务所相比于前者，数量较少。尤其是我国目前尚未建立专门的破产管理人资格考试制度，实际上可以从事破产管理业务的就是律师、会计师、审计师等从业人员。习惯于担任顾问和代理人，服务于委托人一方利益的律师、会计师、审计师等，能否适应角色的变化，公正履行破产管理职责，兼顾到破产程序各利害关系方的利益，确实是一个挑战。这些中介机构及其从业者在充当破产管理人角色时，除了接受方方面面的监督，内心职业道德自律必不可少。他们不但应分别遵守各自行业协会制定的职业道德和执业规范，还应一体遵循破产管理人职业道德和执业规范，确立公正信念，树立公正形象，营造优良的破产管理人市场。我国新破产法第二十七条对管理人执业规范仅仅提出了“应当勤勉尽责，忠实执行职务”的要求，过于原则和简单，制定专门的破产管理人职业道德和执业纪律规范，尤显刻不容缓。加强破产管理人内部分工制约机制建设。破产活动纷繁复杂，依照最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定，人民法院一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人，只有那些事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院方可以指定管理人名册中的个人为管理人。中介机构作为管理人，必然会指派机构内部多名从业人员参与破产管理，6/7经过人民法院许可，还可以对外聘用必要的工作人员。由此可见，破产管理人名义上是一个整体，实质上则还要细化为机构内从业人员之间的关系，有时还要涉及与所雇人员之间的关系。作为管理人，为保证破产程序的公正和效率，制定内部规程，明确成员职责分工，与所雇人员签订保密协议，显然也应当成为破产管理人制度建设的一部分。对此，我国新破产法没有涉及。但笔者认为，破产管理人就破产管理事务所做的工作筹划、分工安排，可用以判断其履行破产管理人职责的能力，法院应当要求其提供，债权人会议也应当有权要求管理人对此项内容进行说明，并提出异议，甚至不满意时据此要求更换管理人。一个内部分工合理、职责明确、相互协助的管理人，将更有利于发挥其公正性。增强破产管理人的责任能力。1986年破产法中清算组制度受人诟病的一个重要原因，就是清算组的责任难以有效追究，“如果清算组违法，造成破产财产的浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人的权利，由于清算组是临时组织，没有承担责任的能力，破产程序终结后变告解散，因而无从追究其责任”。新破产法确立的管理人制度虽然大体上克服了这一弊端，但面对动辄上千万上亿的破产债权，管理人承担责任的能力同样不容忽视。一般而言，中介机构的规模、资金都是要远远小于破产债务人、债权7/7人的。虽然新破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。但是在破产管理人承担责任能力较弱情况下，承担赔偿责任只是一句空话。新破产法只要求“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”，对机构担任破产管理人未作要求。笔者认为这样规定不利于机构类管理人作用的发挥。从减少职业风险角度考虑，要求机构类管理人也