FIDIC合同主要条款解读(9).doc

FIDIC合同主要条款解读(9)第3.2. 由工程师托付 解读：“delegation”这个词翻译一般为“委派”或“授权”，他在本义是上级给下级以代表自己行使权力的意思。托付这个词在汉词中更有委托的含义，而且是一种含有巨大期望的感情色彩的委托，这显然与“delegation”中严格的上下级关系不对应。所以“delegation”翻译成托付应该是有点不准确。 工程师托付这一款与87FIDIC比较主要有以下区别： a) 工程师代表定义取消了。国内工程使用“工程师代表”的情况是极多的。虽然“注册监理工程师”有规定不可以同时接2个以上的工程，但这个限制在现实监管中有许多困难。监理工程师挂名，由“代表”来完成项目管理过程的情况在国内很普遍。注册工程师的这种作法相当于以“低一档次的服务”来完成雇主对自己的委托。为限制这种情况的出现，99FIDIC不但取消了“工程师代表”这个名词，而且限定工程师不得将第3.5款“确定”的责任委托下去。第3.5款“确定”所涉及的内容主要是需要合同当事双方都确认的一些重大事项，这些重大事项工程师必须做大量的工作才有可能取得最终成果。上述两条的权力收紧，意味着对“工程师”的服务质量要求的提高。 b) 所有工程师委托的人员，都以“助手”称之。这些助手都必须有工程师“授权书”，并具有语言与专业的资质。在99FIDIC中条款直接说明“在授权范围内，工程师助手的行动具有与工程师同样效力”。显然，有授权书，工程师助手就有签字权，但实际上一般工程师都没有那么大胆子敢于直接把权力下放到这个范围，雇主也不一定能接受，所以一般工程师正式授权书之外，都会一定程度地收回“助手”的签字权。以保证管理安全。 承包商对工程师助手有“置疑权”，这与“委托”与“授权”的法理定义是相匹配的。一般来说，委托是取消置疑权的，因为委托有某种“权力出让”的性质，委托之后一般委托人自己的相关权力会因委托行为而受到限制。工程师的委托就是取消承包商置疑权的，工程师的权力也在一定程度上独立于雇主。授权一般是不取消置疑权的，因为授权是一种“权力交派”，授权的同时授权人的权力及责任并不会因为授权行为而受影响。由于最终的权力还是在授权人手里，所以这种“权力交派”就是可置疑的。 第3.3. 工程师指示 解读：本款是工程师指示程序事项。FIDIC合同对“程序”要求是很严格的，值得特别关注。 本款的“工程师可（在任何时候）”的概念，是指合同有效期内，即中标通知书有效送达到履约证书有效送达这个时间范围。这个定义与合同赋予工程师全程管理项目的身份是对应的。一般来说，随着工程竣工承包商的逐步退场，工程师的服务也表现为某种形式的“退场”，所以在这个时间段内有时候承包商就会 “置疑”工程师还有没权力发“工程师通知”，特别是发一些比较重大的变更及修补，这种活往往都是承包商不愿意做的，他就会以各种借口来推托。FIDIC明确这一项后，工程师通知有效性在合同期内就不会成为争议。由于履约保函还在雇主手里，只要工程师通知合法有效，承包商想推也推不掉。本款特别提到的“承包商仅应接受工程师指示”，明显是限制雇主直接发指示给承包商的可能。雇主直接发指示给承包商的危害是很大的，其中最大的问题是非合同行为，中国人吃这个苦头已经老鼻子了。无论何种工程变更，如果能够经过专业“工程师”在费效比上平衡一下，总比盲目随意地“拍脑袋”要好，所以雇主指示经过一下咨询工程师，没坏处的。 本款最后叙述的是工程师口头指示成为“书面指示”的管理程序。FIDIC合同关于管理程序的定义是很严密的，违反程序即是违反合同。比较而言，中国人更喜欢“忽略”管理程序，或者在过程中“落实程序”。合同中不写管理程序，由工程师在承包商进场后向其“交底”管理程序，现在是国标性质的规定。监理工程师首次“现场工程例会”，多是做这方面的工作。这种方式显然地存在合同已订立，却要引合同规定之外的管理程序。这实际也是对合同的某种修改。比如进场后监理的程序要求大大增加了承包商预期文书工程量，承包商完成这些文书工作将不得不增加主力工作人员，由此增加了相当多的“管理费”。由于此项程序增加不是“招标要求”，所以严格说这块费用承包商可以向雇主索赔。将相关“程序管理”的主架构直接写进合同，就不会产生这种争议。 另外，工程师匹配以自己要求的管理程序，双方就有一个相互熟悉的过程，增加了磨合损失。同时由于不是“法定”程序，承包商不遵守有时也没有好的处理办法。直接进入合同，则这些程序就成为承包商承诺，工程师将这些程序明确化，承包商也不会有什么不满意。 第3.4. 工程师的替换 解读：本款是工程师替换相关事项 工程师替换，是雇主权力，所以承包商应当遵从。但承包商一般对“业内”情况比雇主清楚，同时也可能与“新工程师”有什么恩怨，所以本款不排除承包商的反对权。比如承包商与新工程师在另一个项目正在打官司，为防止新工程师捆绑两个无关项目来达成压制承包商的目的，承包商就有权反对新工程师的任命。 第3.5. 确定 解读：此款限定工程师处理争议的工作方式。 此款没有具体的事项，只是对工程师处理合同事务的工作方式进行了限定。“对任何事项进行商定或确定时，工程师应与每一方协商，尽量达成一致”，结合第3.2款的“工程师不得将第3.5款确定的任何权力委托他人”的规定，可知本款是要求工程师在处理一切直接与“雇主”及“承包商”有关的事项时必须自己来，而不能由他人代理完成。此一规定，对工程师接多个项目的做法是一种实质性限制。第4. 承包商 解读：承包商职责相关事项。FIDIC合同是“案例法”体例，承包商这一条里FIDIC开列了承包商必须完成的24项主要职责。显然，单纯依据合同的这24个条款不可能涵盖承包商所有的责任,特别是承包商与特定项目相关的特定措施，所以还需要依据项目的特征进行增补。由于某个地域内项目特征具有某种普遍性的地域特色，对FIDIC合同的这种增补就形成了FIDIC合同体系中一个比较重要的合同组件“基本措施（开办项目）”。 这个承包商“基本措施（开办项目）”在FIDIC合同组件中是一个很大的文件。仅就文本体量，就可能比FIDIC合同大。其中定义了相当详细的与承包商基本措施及现场配合相关事项。 这里似乎体现出了“案例法”体例合同的一个不足：穷举法规定合同事项，总有“举”不到的地方，总会有“特殊事项”合同没有定义没涉及，需要具体合同操作者去补充去完善。此种事项的定义与处理由于无先例可循，所以即使是简单的条款修改或增减，都需要操作者有相当的合同功力。不过，什么样的合同调整不需要操作者有这样的合同功力呢？与“大陆法”体例的合同需要平衡总原则与特定项目要求的复杂相比，我觉得案例法体例的“穷举法”更便利些。至于“穷举法”的所谓“举不穷”不足，我认为实际上是不存在的。FIDIC合同是一个由遍布世界的各国成员组织在近百年使用历史的基础上总括出来的合同文件，如此长时间与全方位的“穷举”，标准合同所谈到的事项已经是很全面的了。比大陆法体例合同以原则涵盖义务的范围反要广，而且来得准确。 关于 “基本措施（开办项目）”文件不多说明，到FIDIC合同工作原理中再详细论述。 国内工程条件下“基本措施（开办项目）”文件的实质要求反没有国际通行文本那么强，主要原因是我们国家对于承包商施工组织设计有国家规范式的要求，相当于合同组件“基本措施（开办项目）”相当部分的内容被以国家规范性的要求强制执行了，所以国内使用FIDIC合同可以把这一块压缩得小一些。但承包商场外相关事项，以及施组措施与清单费用的对应关系等事项，国内要求的较少。这方面在合同中应补强。当然，招标要求不可能立足于施工单位的投标“施工组织设计”，招标人在招标文件中明确要求承包商“基本措施（开办项目）”的叙述不会少，但由于施组设计的规范要求，这一块还是可以合理简化的。 前几年工程公司对招投标过程中的施工组织设计很重视。这个文件的质量体现了“公司的技术能力”，被大家公认为是强有力的竞标手段。但与这种“技术能力”相对应的成本，则往往被人忽略。这几年很多承包商都意识到了“高质量”施组所对应的成本问题，所以投标施工组织设计有逐步沦落为“官样文章”的嫌疑。不过，即使是官样文章，投标人也承诺了相当多的东西。有了这些承诺，承包商“基本措施（开办项目）”所涉及的费用内涵就可以对应的相对明确，这样就可以近似达到合同对“单价包干”的要求。这个问题具体到FIDIC合同工作原理时再讲。第4.1. 承包商的一般义务 解读：承包商义务事项。 承包商的任何义务，都对应着“cost”。这个基本的费用形成思路，国内造价工程师是比较缺乏的。主因是传统的定额计价方式“隐含”了“综合”了很多承包商义务对应的费用。FIDIC合同最强调的就是义务与费用对应关系。造价工程师要培养正确的清单思路，就要建立牢固的“义务费用对应”思路。 本款所论述到的承包商一般义务与费用的对应关系是这样的。 按FIDIC合同承包商义务排列次序为：完成项目本体；完成项目本体需进行的措施；对完成项目及完成项目所采用的措施承担责任（包括合同内的设计责任）。与这个义务排列次序对应，就产生了清单计价最重要的费用构成：工程本体相关费用，就是分项工程综合单价费用构成；与完成工程实体相关的措施费用，包括人员货物的组织及各种完成非工程实体的临时性措施工程比如脚手等，就是清单中的措施费用（包括开办费用）；承担责任中的完备性主要指缺陷维修，稳定性主要指各种工程的质量比如围护工程的工作效能所导致的费用，安全性与照管责任与各种保函保险费用直接相关，就是照管费用保函保险相关费用。如果合同有设计责任，相应地也要产生设计费。 由于项目都是单件的，特定项目要求承包商完成的义务都不会相同，只有承包商合同义务与发生的费用一一对应，清单才能够体现合理的工程造价。否则就会由于“漏项缺项偏项不适项”而直接发生由清单漏洞引发索赔事项。这对于造价工程师实在是不应该。 本款对承包商“文档配合”提出了专门的要求。按国内关于工程档案的要求标准，FIDIC合同的这些文档配合就显得小儿科了。但实际上国内工程档案多是“资料工作”，是专门派资料员“做”出来应付政府备案类审批检查的。这与FIDIC要求“资料保证工程”的合同思路有着很大的差距。事实上我们国家的工程档案资料除了“雇主监理监控性文件”外，其他部分基本都是为满足政府检查而编制的，这直接导致承包商做工程文件的思路成了“应付检查”，而不是做这些资料应有的目的“保证工程”。这是我国工程资料申报流于形式的根本原因。 要理清这样一个“保证工程”的资料编制要求，完善我们国家目前工程档案中的问题，显然需要一个详细完备而复杂的“资料保证体系”的大文件来支持。这不是本文要论述的内容，不展开来讲了，留给有心人去思考与解决。 在本款内，还有二个问题比较有意思，这里也