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1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度 xx/6/281/511Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度第01讲建设工程合同制度（一）【各章分值分析】【考情分析】章节xx年xx年xx年xx年xx年1Z301000建设工程基本法律知识21221724191Z302000施工许可法律制度1181010151Z303000建设工程发承包法律制304000建设工程合同和劳动合同法律制度19161815171Z305000建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度44511101Z306000建设工程安全生产法律制度21172618231Z307000建设工程质量法律制度25252818181Z308000解决建设工程纠纷法律制度1425112114合计130130130130130【本章内容】第一节建设工程合同制度第二节劳动合同及劳动关系制度第三节相关合同制度第一节建设工程合同制度1.合同的法律特征和订立原则1.1合同的概念与法律特征1.2合同法的基本原则1.3合同的分类1.1合同的概念与法律特征项目内容概念是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议合同是一种法律行为xx/6/282/51法律特征（四特征）合同的当事人法律地位一律平等，且双方自愿协商合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系合同的成立必须有两个以上当事人，且意思表示一致1.2合同法的基本原则（五原则）平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则合法原则【平等原则】合同当事人的法律地位一律平等合同中的权利义务对等合同当事人必须就合同条款充分协商一致【公平原则】根据公平原则确定双方的权利义务根据公平原则确定风险的合理分配根据公平原则确定违约责任1.3合同的分类（六大类）分类依据合同类别内涵根据法律是否明文规定了合同的名称有名合同也称典型合同，法律上赋予专门名称，设定专门规范的合同（适用合同法的一般规则外+该类合同的专门规定）无名合同也称非典型合同，法律上未规定专门名称和专门规则的合同（适用合同法的一般规则+比照最相类似的有名合同规则）根据当事人是否相互负有给付义务双务合同当事人之间互相承担义务，形成对价关系，如施工合同单务合同一方承担义务，另一方只享有权利，如赠与合同根据合同是否需要交付标的物诺成合同指当事人双方意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物，如买卖合同实践合同指除当事人双方意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立，如保管合同根据法律对合同的形式是否有特定要求要式合同必须采取法定形式不要式合同当事人可以选择合同形式根据当事人之间的权利义务是否存在对价关系有偿合同一方享有权益须向另一方支付代价无偿合同一方享有权益无须向另一方支付代价按合同间的主从关系主合同是能够独立存在的合同从合同依附于主合同方能存在的合同xx/6/283/51【xx年真题】除双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，称为（）。 A.要式合同B.实践合同C.有偿合同D.双务合同正确答案B答案解析本题考查的是合同的分类。 实践合同（又称要物合同），是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同。 参见教材P121。 2.合同的要约与承诺2.1合同订立的两大阶段2.2要约及要约邀请2.3要约的相关规定2.4要约的撤回与撤销2.5要约不得撤销的情况2.6承诺的相关规定2.7建设工程领域重要文件的本质2.1合同订立的两大阶段2.2要约与要约邀请要约要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示是订立合同的必经阶段内涵是希望他人向自己发出要约的意思表示，不是订立合同的必经阶段目的在于诱使他人向自己发出要约，对双方无约束力种类寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告（特殊情况下属于要约）【典型案例】xx/6/284/512.3要约的相关规定项目内容内容具体确定应具有足以使合同成立的主要条款效力表明经受要约人承诺，要约人即受约束（不能逗你玩）生效要约到达受要约人时生效（收到生效，非发出生效）有效期由要约人在要约中规定2.4要约的撤回与撤销要约的撤回邀约的撤销在要约发生法律效力之前要约还没有到达受要约人时撤回通知应先于或同时到达受要约人在要约发生法律效力之后，要约已到达受要约人撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人2.5要约不得撤销的情况要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。 特别是注意第二项，要求受要约人不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。 两个并列条件缺一不可。 【案例讲解】甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信。 信送出后甲又后悔了，在丙还没有把信送达乙之前收回信，称为要约的撤回。 如乙收到信，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。 如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了30吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。 【xx年真题】根据合同法，撤回要约的通知应当（）A.在要约到达受要约人之后到达受要约人B.在受要约人发出承诺之前到达受要约人C.在受要约人发出承诺同时到达受要约人D.在要约到达受要约人之前到达受要约人E.与要约同时到达受要约人正确答案DE答案解析本题考查的是要约。 要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 参见教材P123。 【xx年真题】下列情形导致要约失效的有（）。 A.拒绝要约的通知到达要约人B.要约人依法撤销要约xx/6/285/51C.要约人依法撤回要约D.承诺期限届满，受要约人未作出承诺E.受要约人对要约的内容作出实质性变更正确答案ABDE答案解析本题考查的是要约。 有下列情形之一的，要约失效。 （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 参见教材P123。 2.6承诺的相关规定项目内容承诺的生效有承诺通知的承诺通知到达要约人时生效无通知的根据交易习惯或对应的行为生效受要约人对要约的内容作出修改的作出实质性变更的不视为原要约的承诺，而视为新要约作出非实质性变更的视为原要约的承诺【案例讲解】甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。 甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。 【xx年真题】某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约。 要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂于5月25日答复同意。 玻璃厂同意的行为应视为（）。 A.要约邀请B.承诺C.承诺意向D.新要约正确答案D答案解析本题考查的是承诺。 题干属于承诺的超期，视为承诺对要约的内容作出实质性变更。 本题玻璃厂超期答复同意，视为新要约。 参见教材P122。 2.7建设工程领域重要文件的本质项目内容招标公告要约邀请招标文件要约邀请招标文件中缺最重要的条款价格投标文件要约中标通知书承诺【xx年真题】根据合同法，下列文件中，不属于要约邀请的有（）A.投标文件B.中标通知书C.符合要约规定的售楼广告D.拍卖公告E.招标公告正确答案ABCxx/6/286/51答案解析本题考查的是要约。 选项A属于要约，选项B属于承诺，选项C属于要约。 选项DE属于要约邀请。 参见教材P122。 【案例讲解】1Z304012甲公司向乙公司购买钢材，双方已口头协商确定，但由于特殊情况，乙公司在合同未完成签字盖章的情况下，将钢材送到甲工地现场。 问甲乙公司的买卖合同是否成立？答采用书面合同形式订立的合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 3.建设工程施工合同的法定形式和内容3.1建设工程施工合同的法定形式3.2合同形式的特殊情况3.3发包人与承包人的主要义务3.1建设工程施工合同的法定形式书面形式（建设工程合同必须是）口头形式其他形式（如登记）3.2合同形式的特殊情况当事人未订立书面形式或口头形式合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定属于其他形式。 【xx年真题】甲公司向乙公司购买了一批钢材，双方约定采用合同书的方式订立合同，由于施工进度紧张，在甲公司的催促之下，双方在未签字盖章之前，乙公司将钢材送到了甲公司，甲公司接受并投入工程使用。 甲、乙公司之间的买卖合同（）。 A.无效B.成立C.可变更D.可撤销正确答案B答案解析本题考查的是合同的订立与合同成立。 合同法第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。 第37条还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。 参见教材P123。 3.3发包人与承包人的主要义务项目内容发包人的主要义务不得违法发包提供必要施工条件及时检查隐蔽工程及时验收工程支付工程价款承包人的主要义务不得转包和违法分包工程自行完成建设工程主体结构施工接受发包人的有关检查交付竣工验收合格的建设工程建设工程质量不符合约定的无偿修理【xx年真题】下列不属于发包人义务的情形是（）。 A.提供必要施工条件B.及时组织工程竣工验收C.向有关部门移交建设项目档案xx/6/287/51D.就审查合格的施工图设计文件向施工企业进行详细说明正确答案D答案解析本题考查的是建设工程施工合同发承包双方的主要义务。 发包人主要义务包括 （1）不得违法发包； （2）提供必要的施工条件； （3）及时检查隐蔽工程； （4）及时验收工程； （5）支付工程价款。 参见教材P125。 第02讲建设工程合同制度（二）4.建设工程工期4.1开工日期4.2紧急情况下的暂停施工4.3暂停施工或工期拖延等情况下赔偿判定原则4.4竣工日期4.5特殊情况下实际竣工日期的确定4.1开工日期4.2紧急情况下的暂停施工监理人未下达停工指示，承包人可先暂停，并通知监理人，监理人应在24小时内发出指示，逾期未发出指示的，视为同意暂停施工。 4.3暂停施工或工期拖延等情况下赔偿判定原则（是否为承包人原因）项目内容承包人原因由承包人承担费用工期不予顺延非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力）发包人承担费用（追加合同款）顺延工期4.4竣工日期4.5特殊情况下实际竣工日期的确定项目内容承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期xx/6/288/51建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的以转移占有之日为竣工日期5.工程价款的支付5.1合同重要条款空缺的处理5.2价款或履行期限不明确时的处理原则5.3黑白合同（阴阳合同）的处理5.4欠付工程款的利息支付5.5当事人对应付工程款时间没有约定或者约定不明的处理5.6建设工程垫资（带资承包）问题5.7承包人工程价款的优先受偿权5.1合同重要条款空缺的处理（三步曲）5.2价款或履行期限不明确时的处理原则项目内容价款或报酬不明确按订立合同时履行地的市场价格履行执行政府定价的除外履行期限不明确债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间5.3黑白合同（阴阳合同）的处理阳合同（白合同）在政府有关部门备案的合同阴合同（黑合同）双方背离中标价格另行签订的合同处理以备案的中标合同（阳合同、白合同）作为结算工程价款的根据【xx年真题】乙施工单位通过招标程序中标了甲开发公司的一个施工项目。 签约前，甲要求让利5%，否则不签施工合同。 后双方按中标价签订了备案合同，同时签订了让利5%的补充协议。 竣工结算时，甲按让利协议扣减结算总价5%，乙以自己亏损为由不同意让利并向法院提起诉讼，要求按中标价结算。 下列说法正确的是（）。 A.应以备案合同作为结算工程价款依据B.该补充协议属于可撤销合同C.应以补充协议作为结算工程价款依据D.乙方行为构成合同违约正确答案A答案解析本题考查的是工程价款的支付。 建设工程纠纷中，应以备案合同作为结算工程价款的依据。 参见教材P129。 【工程价款的支付】（xx年新增考点）预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。 【竣工结算流程】（xx年新增考点）xx/6/289/51【工程结算】发包方未答复结算文件的处理（xx年新增考点）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复逾期未答复的，按照合同约定处理合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可【结算相关规定】（xx年新增考点）流程中的期限，双方可约定没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核5.4欠付工程款的利息支付项目内容对利息有约定的从其约定对利息没有约定的按同期同类贷款利率计算5.5当事人对应付工程款时间没有约定或者约定不明的处理情况应付工程款日（计息起点）建设工程已实际交付的为交付之日建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日5.6建设工程垫资（带资承包）问题项目内涵性质带资承包违反了住建部的部门规章，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以不属于无效合同（合同有效）对垫资和利息有支持约定，但约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率xx/6/2810/51约定的的部分不予支持（最多只能支付贷款利率部分的利息）对垫资和垫资利息没有约定的对垫资没有约定的，按照工程欠款处理（本金支持返还）对垫资利息没有约定的，不予支持利息返还请求（不支付利息）【重点难点】欠付工程款与工程垫资利息的不同项目欠付工程款工程垫资利息有约定的从其约定从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率没有约定利息的按银行贷款利率不支持利息【xx年真题】某建筑公司与某开发公司签订了一份建设工程施工合同，合同的约定由建筑公司预先垫付20%的工程款，但没有约定利息的计算方法。 后两公司就工程款支付发生争议，建筑公司诉至人民法院，要求开发公司支付工程款并偿还垫付工程款的利息，人民法院应（）。 A.对该诉讼请求全部予以支持B.对工程款诉讼请求予以支持，对利息诉讼请求不予支持C.对该诉讼请求全部不予支持D.对工程款诉讼请求不予支持，对利息诉讼请求予以支持正确答案B答案解析本题考查的是工程价款的支付。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。 参见教材P130。 第03讲建设工程合同制度（三）5.7建设工程价款优先受偿权（三个合同）【重点难点】优先受偿权问题建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（施工单位先于银行）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（购房人先于施工单位）【重点难点】关于承包人的优先受偿权承包人可与发包人协议将工程折价，也可以申请法院将该工程拍卖，价款优先受偿建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失工程承包人行使优先权的期限为6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起xx/6/2811/51计算【xx年真题】某建设工程施工合同约定工程开工、竣工日期分别为xx年3月1日和xx年10月1日，xx年10月20日工程实际竣工。 由于发包人未按约定支付工程款，承包人欲行使工程价款优先受偿权，其最迟必须在（）前行使。 A.xx年9月1日B.xx年4月1日C.xx年4月20日D.xx年10月20日正确答案C答案解析本题考查的是工程价款的支付。 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 xx年10月20日实际竣工，截止到xx年4月20日为6个月。 参见教材P131。 【xx年真题】某商品房开发工程因故停建，承包人及时起诉要求结算工程款并胜诉。 法院在对该项目进行拍卖执行中，有许多债权人主张权利。 各债权人的清偿顺序依法应为（）。 A.承包人、抵押权人、普通债权人、全款购房人B.抵押权人、普通债权人、全款购房人、承包人C.普通债权人、全款购房人、承包人、抵押权人D.全款购房人、承包人、抵押权人、普通债权人正确答案D答案解析本题考查的是工程价款的支付。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 （2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 参见教材P131。 6.建设工程赔偿损失的规定6.1赔偿损失的内涵6.2承担赔偿损失责任的构成要件6.3赔偿损失的数额与范围6.4约定违约金高于或低于实际损失时的处理6.5非违约方的减损义务6.6建设工程施工合同中的赔偿损失6.1赔偿损失的内涵赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿赔偿损失具有一定的任意性可约定数额，也可约定计算方法赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则（补偿性原则）6.2承担赔偿损失责任的构成要件具有违约行为造成损失后果违约行为与财产损失之间有因果关系违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿xx/6/2812/51【xx年真题】建设工程以赔偿损失方式承担违约责任的构成要件包括（）。 A.违反职业道德规范B.造成损失后果C.具有违约行为D.违反建筑企业内部文件E.违约行为与财产等损失之间有因果关系正确答案BCE答案解析本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。 承担赔偿损失责任的构成要件是 （1）具有违约行为； （2）造成损失后果； （3）违约行为与财产等损失之间有因果关系； （4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。 参见教材P132。 6.3赔偿损失的数额与范围项目内容赔偿损失的数额损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性）包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿赔偿损失范围直接损失指财产上的直接减少间接损失指失去的可以预期取得的利益（指利润而非营业额）【重点难点】赔偿损失的额度损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿【案例形象理解】打碎了一只鸡蛋，如何赔偿，是只赔一只鸡蛋的钱，还是按照鸡生蛋，蛋生鸡的算法，赔5000只鸡蛋的钱？6.4约定违约金高于或低于实际损失时的处理约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少6.5非违约方的减损义务当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿【案例形象理解】施工单位向水泥厂订购5T水泥，水泥厂错发了其它标号的水泥并卸至施工现场，此属于水泥厂违约。 但此时忽然天降大雨，水泥遇水会硬化，此时作为非违约方的施工单位应将水泥先搬至仓库保管，而不能任由水泥淋雨受损，保管费用应由水泥厂承担【xx年真题】甲施工企业与乙水泥厂签订水泥供应合同，在约定的履行日期届满时，水泥厂未能按时供应水泥。 由于甲施工企业没有采取适当措施寻找货源，致使损失扩大。 对于扩大的损失应该由（）。 A.乙水泥厂承担B.双方连带责任C.双方按比例承担D.甲施工企业承担正确答案D答案解析本题考查的是赔偿损失的限制。 合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 参见教材P133。 xx/6/2813/516.6建设工程施工合同中的赔偿损失【xx年真题】根据合同法，发包人应当承担赔偿损失责任的情形有（）。 A.未及时检查隐蔽工程造成的损失B.偷工减料造成的损失C.验收违法行为造成的损失D.中途变更承包工作要求造成的损失E.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复造成的损失正确答案ACDE答案解析本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。 发包人应承担的赔偿损失有未及时检查隐蔽工程造成的损失；未按照约定提供原材料、设备等造成的损失；因发包人原因导致使工程中途停建、缓建造成的损失；提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失；中途变更承揽工作要求造成的损失；要求压缩合同约定工期造成的损失；验收违法行为造成的损失。 参见教材P133134。 第04讲建设工程合同制度（四）7.无效合同7.1合同成立与合同生效的区别7.2无效合同内涵与特征7.3无效合同的主要类型7.4免责条款7.5建设工程无效施工合同的主要情形7.6无效合同的法律后果7.7无效施工合同的工程款结算7.1合同的生效与合同的成立7.2无效合同的特征具有违法性xx/6/2814/51具有不可履行性自订立之时就不具有法律效力7.3无效合同的主要类型（五类）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益（如存在欺诈但没有损害国家利益，合同为可变更、可撤销合同）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同以合法形式掩盖非法目的（并不要求造成损害后果）损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定（必须是违反强制性标准，违反任意性规范不导致无效）【重点难点】无效合同在施工领域的典型案例无效合同情形常见案例欺诈、胁迫施工企业伪造资质等级证书恶意串通投标人串通投标或招标人与投标人串通以合法形式掩盖非法目的阴阳合同损害公共利益以债务人人身作为担保的约定违反法规强制性规定施工合同约定质量标准低于国家标准【xx年真题】某施工总承包单位与分包单位在分包合同中约定分包施工中出现任何安全事故，均由分包单位承担，该约定（）。 A.因显失公平而无效B.由于分包单位自愿签署而有效C.仅对总承包单位和分包单位有效D.因违反法律、法规强制性规定而无效正确答案D答案解析按照建筑法规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 因此，该规定违反了建筑法的强制性规定，所以无效。 参见教材P134。 7.3免责条款免责条款指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款免责条款无效的两种情况造成对方人身伤害的因故意或重大过失造成对方财产损失的7.4建设工程无效施工合同的主要情形承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人非法转包、违法分包的7.5无效合同的法律后果xx/6/2815/517.6无效施工合同的工程款结算8.效力待定合同的概念指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。 【重点难点】效力待定合同的类型类型是否有效的决定因素处理方法限制民事行为能力人订立的合同代理人追认否相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。 经法定代理人追认后，合同有效。 法定代理人未作表示，视为拒绝追认。 无权代理人以被代理人名义订立的合同被代理人追认否表见代理除外相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。 经被代理人追认后，合同有效。 被代理人未作表示视为拒绝追认。 无处分权人订立的合同是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效【xx年真题】甲公司将施工机械借给乙公司使用，乙公司在甲公司不知情的情况下将该施工机械卖给知悉上述情况的丙公司，关于乙、丙公司之间施工机械买卖合同效力的说法，正确的是（）。 A.有效B.可变更或撤销C.无效D.效力待定xx/6/2816/51正确答案C答案解析本题考查的是无效合同。 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，属于无效合同，因为丙在知悉乙无权代理的情况下，依然向其购买施工机械。 如果丙不知道详情，那么合同属于效力待定合同。 参见教材P137。 9.合同的履行、变更、转让、撤销和终止9.1合同的履行9.2合同的变更9.3合同权利的转让9.4合同不得转让的情况9.5合同义务转让9.6合同中权利义务的一并转让9.1合同的履行合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 9.2合同的变更合同的变更须经当事人双方协商一致合同变更须遵循法定的程序对合同变更内容约定不明确的处理推定为未变更【xx年真题】甲公司向乙公司购买50吨水泥，后甲通知乙需要更改购买数量，但一直未明确具体数量。 交货期届至，乙将50吨水泥交付给甲，甲拒绝接受，理由是已告知要变更合同。 关于双方合同关系的说法，正确的是（）。 A.乙承担损失B.甲可根据实际情况部分接收C.双方合同已变更，乙送货构成违约D.甲拒绝接收，应承担违约责任正确答案D答案解析本题考查的是合同的履行、变更、转让、撤销和终止。 当事人协商一致，可以变更合同。 所以必须经双方协商一致才可以。 如果一方当事人未经对方同意就改变合同的内容，不仅变更的内容对另一方没有约束力，其做法还是一种违约行为，应当承担违约责任。 （即单方变更合同是无效的）。 对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。 参见教材P137。 9.3合同权利的转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。 合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意。 抗辩权随之转让。 从权利随同主权利转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。 【xx年真题】根据合同法，债权人将合同中的权利转让给第三人的，（）。 A.需经债务人同意，且需办理公证手续B.无需经债务人同意，也不必通知债务人xx/6/2817/51C.无需债务人同意，但需办理公证手续D.无需经债务人同意，但需通知债务人正确答案D答案解析本题考查的是合同的履行、变更和权利义务的转让。 合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。 未经通知，该转让对债务人不发生效力。 参见教材P138。 9.4合同不得转让的情况合同性质不得转让（如和人身相关的合同）当事人约定不得转让法律规定不得转让（如不得转包）9.5合同义务转让内涵债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人条件债务转让的，必须经债权人同意分类合同义务的全部转移新的债务人负责全面履行合同合同义务的部分转移新的债务人加入到原债务中去，与原债务人一起履行合同9.6合同中权利义务的一并转让指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部承受导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让【xx年真题】甲公司连续与乙公司签订了三份钢筋买卖合同，并按照合同的约定分别向乙公司的三个子公司发送了货物，但乙公司及其三个子公司一直未支付货款。 关于本案支付货款主体的说法，正确的是（）。 A.甲公司只能要求乙公司的三个子公司付款，无权要求乙公司付款B.甲公司只能要求乙公司付款，无权要求乙公司的三个子公司付款C.甲公司有权要求乙公司及其三个子公司对所欠货款承担连带责任D.甲公司有权要求乙公司付款，并要求其三个子公司承担补充付款责任正确答案B答案解析本题考查的是合同的履行、变更、转让、撤销和终止。 甲公司和乙公司是合同的主体，只能向乙公司主张权利。 参见教材P138。 第05讲建设工程合同制度（五）10.可撤销合同10.1可撤销合同的概念10.2可撤销合同的种类（三大类）10.3撤销权的行使10.4撤销权的灭失10.5被撤销合同的法律后果10.1可撤销合同的概念因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。 10.2可撤销合同的种类（四大类十六字口诀）xx/6/2818/51【重点难点】关于欺诈胁迫订立的合同如没有损害国家、集体、第三人的利益，定性为可撤销合同，体现了对受害人意愿的尊重如果损害国家、集体、第三人的利益，则为无效合同10.3撤销权的行使（撤销权主体弱势或受害一方）重大误解的误解人显失公平的受害人被欺诈方被胁迫方乘人之危的受害方合同效力裁定机构法院仲裁机构10.4撤销权的灭失（二选一）当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的【xx年真题】可撤销的建设工程施工合同，有权撤销的机构是（）。 A.人民法院B.建设行政主管部门C.工商行政主管部门D.监理单位正确答案A答案解析本题考查的是合同的终止。 有权撤销的机构是人民法院和仲裁机构两类。 参见教材P139。 10.5被撤销合同的法律后果（与无效合同法律后果相同）合同被撤销后，合同自始没有法律约束力合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效），合同部分无效，其他部分仍然有效【重点难点】无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比无效合同的情形效力待定合同可撤销合同1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同3.以合法形式掩盖非法目的的合同4.损害社会公共利益的合同5.违反法律、行政法规强制性规定的合同1.限制民事行为能力人订立的合同2.无权代理人订立的合同3.无权处分行为1.因重大误解2.显失公平3.欺诈胁迫4.乘人之危xx/6/2819/51【xx年真题】下列建设工程合同中，属于无效合同的有（）。 A.施工企业超越资质等级订立的合同B.发包人胁迫施工企业订立的合同C.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同D.供应商欺诈施工单位订立的采购合同E.施工企业与发包人订立的重大误解合同正确答案AC答案解析本题考查的是无效合同和效力待定合同的规定。 合同法规定，有下列情形之一的，合同无效 （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 选项B、D未损害国家利益，属于可撤销合同，选项E为重大误解也属于可撤销合同。 参见教材P134。 11.合同的终止11.1合同终止的分类11.2合同解除的特征11.3合同解除的分类11.4解除合同的程序11.5施工合同的解除11.6施工合同解除的法律后果11.1合同终止的分类（6种原因）分类内涵合同履行完毕清偿合同解除协议或行使解除权债务抵消互负债务，对等消灭债务人将标的物提存债权人不明，标的物提交保管债权人免除债务债权人依法抛弃债权混同债权和债务同归一人11.2合同解除的特征（四特征）合同解除的前提是有效合同合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭11.3合同解除的分类（两大类）项目内涵约定解除协商一致解除行使约定解除权的解除（在原合同中约定了解除条件）法定解除不可抗力当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内未履行当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的11.4解除合同的程序一方主张解除合同的，应通知对方xx/6/2820/51合同自通知到达对方时解除法律规定应办理批准、登记手续的，应办理对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月11.5施工合同的解除【xx年真题】下列情形中，发包人可以请求人民法院解除建设工程施工合同的有（）。 A.承包人明确表示不履行合同主要义务的B.承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的C.承包人在合同约定的期限内没有完工的D.承包人将承包的建设工程非法转包的E.承包人将承包的建设工程违法分包的正确答案ABDE答案解析本题考查的是合同的终止。 发包人请求解除建设工程施工合同的情形 （1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 参见教材P140。 11.6施工合同解除的法律后果xx/6/2821/5112.违约责任及违约责任的免除12.1违约责任的概念和特征12.2违约责任应具备的条件12.3违约责任的种类12.4违约金过高或过低时的处理12.5违约责任的免除12.1违约责任的概念和特征违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件违约责任具有相对性违约责任主要具有补偿性，旨在弥补非违约方的损失违约责任可由当事人约定，但约定不符合法律要求的，将被宣告无效或被撤销违约责任是民事责任的一种形式12.2违约责任应具备的条件（严格责任原则）合同当事人发生了违约行为非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上是否具有过错违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明存在法定的或约定的免责事由12.3违约责任的种类【xx年真题】下列责任形式中，当事人承担违约责任的形式有（）。 A.赔礼道歉B.支付违约金C.赔偿损失D.采取补救措施E.罚金正确答案BCD答案解析本题考查的是违约责任。 承担违约责任的种类主要有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。 选项A是承担民事责任，但不是违约责任。 选项E是承担刑事责任。 参见教材P141。 12.4违约金过高或过低时的处理约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少【重点难点】xx/6/2822/51“低于”的可予以“增加”；而只有“过分高于”的才可以“适当减少”违约金和定金不能同时适用，当事人既约定违约金，又约定定金的，由非违约方选择适用【xx年真题】甲与乙订立了一份施工项目的材料采购合同，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元，如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。 甲因将施工材料另卖他人而无法向乙完成交付，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（）。 A.请求甲支付违约金6万元B.请求甲双倍返还定金8万元C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元正确答案C答案解析本题考查的是违约责任及违约责任的免除。 赔偿方案一，使用定金赔偿方式，甲作为收取定金方，违约后应当赔偿双倍定金，4万元的双倍，即8万元；赔偿方案二，使用违约金赔偿方式，乙方可以索要违约金6万，同时，甲应当返还乙提交的定金