论知识产权制度的“恶”名.doc

论知识产权制度的“恶”名李强【内容提要】人们对知识产权制度“恶”名的看法包括伦理上的和非伦理上的两个层面。事实上，知识产权制度并非必然是恶的，它具有伦理上的合理性和经济上的效用性；在知识产权全球化进程中，后发展国家可从中分享利益。不过，知识产权制度在其演进过程中，也出现了一定的负面效应。知识产权制度应注意平衡各方利益冲突，完善激励机制和保障公众对知识和技术正当利用的权利。后发展国家应尽可能利用知识产权国际条约成员的身份和权利，通过国际磋商和协调机制在知识产权保护领域为本国科技、经济和文化的发展争取有利条件。 【关键词】知识产权 “恶”名 平衡 AbstractPeoples attitude toward the bad reputation of the intellectual property system originates from the ethical and non-ethical aspects. In fact, the intellectual property system is not inevitably evil, since it is ethically rational and economically effective. Underdeveloped countries can benefit from the globalization process of intellectual property as well. However, some negative impact emerges in the evolution process of the intellectual property system, consequently it should take into account the balancing of interest, improving its incentive system, and ensuring the publics legitimate rights of utilizing knowledge and technique. As contracting parties of intellectual property treaties, underdeveloped countries should make the most of their status and rights to strive for advantages for their own development of science and technology, economy and culture, by way of the international negotiation and harmonizing mechanism. Key wordsintellectual property; bad reputation; equation 一、知识产权制度“恶”名的由来人们对知识产权制度名声不好的种种看法，归纳起来主要有下两方面： （一）伦理上的“恶”名 从伦理规范的角度来看，“恶”是善的对立面，是对他人或社会利益的损害，是对不道德事物和不良品质的一般的抽象的评定。伦理学上的“恶属于一种进行道德判断和评价的范畴，说某种事物是一种“恶”，是对这种事物的一种否定性的道德判断和评价。人们对知识产权反伦理性的指责，首先是认为知识产权本身即是违反伦理道德的。例如，美国有些学者在研究知识产权制度的伦理性时尖锐地批评说，知识产权制度的核心就是阻止人们对已经公开之信息的使用、传播和研究，妨碍了人们对先进技术的吸收与改进机会。其次，与知识产权有关的权利滥用行为也给知识产权制度带来了伦理上不好的名声；目前知识产权司法实践中存在多种权利滥用现象。第三，知识产权在其全球化进程中留下了伦理上的“恶”名。近年来，在全球化浪潮中迅猛发展起来的知识产权制度，冲击了现实中最根本问题的解决，撼动了“人权保护”这一关乎人类生存发展之最根本保障的基石与支柱。知识产权制度因此而得到扩张和强化。 （二）非伦理上的“恶”名 这里讲的非伦理上的“恶”名，指的是知识产权所背负的无效用的声名。早在20世纪20年代，著名经济学家FW陶西格就认为专利制度大体上是得不偿失的；虽然他对思想的创新给予了很高的社会评价，但他把发明看成是主要来自哲学家的“发明直觉”发明者们天生具有不可抗拒的动力，从小就开始计划和实验，并且殚精竭虑。庇古也认为专利法并没有明显地刺激发明活动，发明活动在很大程度上是自发的。有学者则忧虑地指出，促成收入和财产的不平衡分配的日益增加的知识产权对科学、技术和大学体系都会造成破坏性影响。2002年9月，英国知识产权委员会公布了题为知识产权与发展政策的整合的长篇报告，一些学者在该报告中对知识产权制度在发展中国家到底能有多大的实际效用表示怀疑，认为由于缺乏必要的人才和技术能力，知识产权对鼓励发明、推动国家经济发展的作用甚小。国内学者何帆也指出：“知识产权并不是惟一的添加剂，与赤裸裸的利益相比，名誉和好奇心或许是更好的燃料。即使没有专利，创新者仍然可以利用许多天然的保护机制，获得大量的收益。这些天然保护机制包括模仿时滞（由吸收新知识的成本造成）、名声利益（作为首创者）”。 二、对知识产权制度“恶”名的异议知识产权制度上述种种“恶”名的出现，表明了人们对知识产权的日益关注。在当今世界，知识产权制度已是各国普遍存在的事物，这种普遍性本身就是一种事实，需要给予解释，指出它的原因。如果知识产权制度这种普遍性的存在对人类社会的生存发展和进步没有利益，这种普遍现象就无法解释。因此，我们要追问的是： （一）知识产权制度是反伦理的吗 1知识产权制度肯认了人的主体性，为每个人自由而全面地发展创造了重要条件 在人类历史的长河中，知识推动着人类的进步和社会的发展，但在相当长的时间里，知识与权利是分离的，知识并未“产权”化。知识产权的出现和普及是人类近代制度文明史上的重要事件。知识产权制度将知识与权利结合，产生了人们今天熟知的“知识产权”，体现了对知识创造人的尊重，是对人的主体性的肯认。知识产权制度将知识与权利结合，激励知识的创造、传播和应用，为每个人自由而全面地发展创造了重要条件；否则，“没有良好的法治环境，工程技术终究不过是奇技淫巧，没有对知识产权的保护，科学技术人员不过是三教九流之末的匠人。” 2知识产权制度的基本立场是寻求知识产权人利益与社会利益的平衡 知识产权制度在其建立之初，即是在保护知识创造者权利的基础上通过权利限制制度寻求个人利益与社会利益的均衡，在强调对知识产权人权利的保护的同时，对其他主体的利益以及公共利益也给予必要的关注。实际上，通过权利限制制度，达到知识产权相关各方的利益平衡，进而促进社会利益，一直是知识产权制度的基本立场。反对知识产权制度的人，许多是因为不了解知识产权的权利限制制度；滥用知识产权的人，一部分也是因为不了解知识产权的权利限制制度。笔者认为，知识产权制度作为一种制度安排是有其伦理基础的，从根本上讲，它与社会所公认的道德原则并不违背。 （二）知识产权制度是无效用的吗 1对知识产权制度效用的历史考证 制度是决定科技发展进而决定经济发展的根本原因。近代西方世界的兴起缘于有效率的产权制度的建立和实施。诺思通过对1500年到1700年荷兰、英国等国家经济增长的考察来论证他的观点，认为近代英国和荷兰在经济发展环境中形成的特殊的产权法律制度是其经济增长的关键。在各种产权制度中，对科学技术发展起着最直接促进和保护作用的是知识产权法律制度。近现代西方国家相继建立健全了各项知识产权制度，从而成为西方国家强盛的最有效的推动力。试想，美国如果没有完善的知识产权保护，哪里会有微软、网景和CISCO？ 反观我国长期的社会发展进程，不难发现，我国一度缺乏私有产权保护的理念和制度对科技创新和经济发展的激励作用，始终将“共产”或“公有”作为追求的理想目标。中国长期没能形成类似于西方那种肯认和践行私有产权保护的观念和制度，严重地限制和扼杀了人们发明创造的自由权利和利益驱动，为此导致中国在近代科技与经济发展的相对衰落确乎情理之中和势在必然。中国改革开放20多年来，随着知识产权法制建设日趋完善，在与知识产权效用具有高度相关性的科技、经济领域均取得显著的成就。中国改革开放和知识产权20多年的伟大实践证明，知识产权制度对中国经济发展、社会进步的作用，在可预见的时空中无论作怎样的估计，都不会过分。 2知识产权制度能否被它项机制所取代 如前所述，一些学者曾列出种种理由，说明知识产权制度（尤其是专利制度）并不具有必然性，言下之意似乎是他项机制可以取代知识产权制度，下文对他们的理由逐一辩驳。 理由一：发明活动在很大程度上是自发的，主要来自发明者的发明自觉。尽管某些科研课题和技术难关的被突破，有关产品性能、结构、形态的新设想和技术工艺的新设计，有时候的确表现为单个发明者偶然出现的发明自觉，但随着人类知识系统日益复杂和完善，科技型企业以及研发机构已替代个人成为知识的大规模研发和不断向现实生产力转化的主要参与者和推动者。当代的科技型企业以及研发机构，正是通过知识产权制度赋予的财产权利获得丰厚的收入，由此激励其进一步扩大研发投资、聚集研发人力、组织集体攻关、进行卓有成效的知识扩大再生产，进而将创新知识转化为新技术和新产品，使企业快速增长。可见，在市场经济条件下，知识产权制度已成为各国知识创新、科技创新的制度前提；那种认为“发明活动在很大程度上是自发的，主要来自发明者的发明自觉”的看法，在现代知识创新、科技创新的实践面前至少是片面的。 理由二：对于创新活动的激发而言，名誉和好奇心比知识产权制度起的作用更大 对此笔者认为，个人好奇心、个人名誉不是财产权，无法藉此进行产权交易，不能为创新者提供经济保障，因此必然有许多人迫于生计而放弃孜孜以求的创新活动。个人好奇心、个人名誉不是制度性的激励，不能使知识研究和创造成为一个独立而稳定的职业，这显然不利于知识市场的形成。此外，由于智力成果的创造、开发和推广本身往往离不开资本的支撑，尤其在现代高技术经济条件下更是如此；如果没有知识产权制度为资本投入者留下资本收益回报的制度空间，无疑会极大地打击潜在投资者的积极性；失去了资本的支撑，科技的进步、产业的发展，文化的繁荣将困难重重。 理由三：创新者（即使没有知识产权制度）仍然可以利用诸如“模仿时滞”（由吸收新知识的成本造成）、“名声利益”（作为首创者）这些天然的保护机制，获得大量的收益 理论上，技术创新能力在竞争者中分布不均衡导致相互之间技术存在差距，而通过模仿和吸收来消除这一差距具有“时滞性”与“成本性”，这就使首创者的技术优势在一定期间得以保持，由此抵消其创新的成本并获得作为首创者的名声利益和利润。事实上，所谓“模仿时滞”和首创者的“名声利益”远不如知识产权可靠。首先，在市场上能构成竞争关系的企业，彼此间的技术、资金实力往往不会相差太大，因此，所谓首创者的名声利益往往可以忽略不计。其次，如果一个企业与他人各自技术、资金实力相差很大，首创优势和模仿时滞也难以形成。原因在于：在有些领域，由于当今信息复制技术的先进，使得非首创者“共享”他人创新智力成果的速度快到足以抵消首创者的任何首创优势。 可见，知识产权制度并不能被他项机制所取代；事实上，在市场经济条件下，知识产权制度对科技、经济和文化发展的促进作用是不可替代的。 （三）后发展国家可以在知识产权全球化进程中分享利益 20世纪下半叶，经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成是世界经济发展的重要潮流。 这一潮流深刻地影响到21世纪的格局。在这一潮流中，跨国公司扮演着非常活跃的角色，其直接投资（FDI）大量涌入东道国。但令人疑惑的是：明知跨国公司会带来种种不利影响，东道国为什么愿意接受跨国公司设立分公司和国外直接投资的介入？特别是发展中国家，一方面抱怨跨国公司对本国产业稳定、金融货币稳定和人才稳定带来威胁；但另一方面，20世纪90年代以来，流入发展中国家（包括转轨国家）的FDI迅速增长。从1991年到1997年直接投资额增长近4倍，在全球跨国直接投资总额中所占的份额也由25增长到40；受1997年下半年东亚金融危机，以及随后发生的俄罗斯金融危机和巴西金融危机的影响，全球FDI总额从1997年的近4000亿美元下降到1998年的3690）乙美元，使20世纪90年代以来一直呈增长势头的对外直接投资出现逆转；但值得注意的是，在金融危机中受到打击最大的发展中国家，其引进的FDI仅比上年下降80亿美元，而工业国则下降200多亿美元。也就是说，金融危机后流入发展中国家的FDI在全球跨国直接投资总额中所占的比重不降反升（1998年约占42）。发展中国家不顾跨国公司带来的诸多挑战而竞相吸引并鼓励其进入，其原因何在？ 有研究结果揭示，跨国公司参与全球竞争的最重要的法宝乃是其拥有的无形资产（包括专利权、版权、商标权以及商业秘密等）；跨国公司必然具有无形资产优势，否则就无法在东道国生存和发展。凭靠无形资产优势，跨国公司既能生产出用户满意的产品，又能取得巨额利润。跨国公司所取得的巨额利润势必刺激本土公司创新和提高竞争力，反过来这又促进跨国公司向东道国转移更新、更有竞争力的无形资产和技术。跨国公司从其无形资产的市场国际化中谋利，而东道国经济依靠跨国公司和它的无形资产提高其要素生产率和国际竞争能力，无形资产成为联结双方共同利益的纽带。 综上，知识产权全球化的背后是经济、贸易的全球化，跨国公司在其中起到了助推器的作用。跨国公司无形资产的市场国际化强有力地推动着知识产权全球化的潮流。在这一潮流中，跨国公司从其无形资产的市场国际化中谋利；同时，后发展国家也有可能通过与跨国公司相关联的科技、经济和贸易活动，吸收和推行先进技术、提高利技创新能力和国际竞争能力，与跨国公司谋取双赢的合作，分享经济、贸易全球发展利益。那种指责知识产权全球化只会导致发达国家赢，后发展国家输的论调是值得商榷的。 三、认真对待知识产权制度的“恶名（一）寻找失去的平衡 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制；利益平衡是知识产权制度的理论基础。然而，考察现实之后，人们发现知识产权制度尽管在总体上是趋向于平衡，但在某些方面仍存在诸多利益失衡现象，其中较突出的是知识产权人与社会公众之间的利益失衡以及知识产权强国与后发展国家之间的利益失衡。一方面，目前知识产权制度过于偏向知识产权人一端，极大地扩张知识产权人的权利，缩小权利限制的范围和内容，同时对知识产权人的权利滥用缺乏规制，从而在一定程度上妨碍了知识的创新、传播和应用以及社会、经济福利的增进；另一方面，在知识产权强国大力推行之下所形成的TRIPS协议，更多地体现其在全球范围内建立一个高保护标准的知识产权制度以维护本国经济利益的目标，从而在国际竞争格局中占据主导地位。后发展国家大都知识经济比较落后，人才与资金匮乏，尚未形成本国的科技创新和文化创新体系，在现行的知识产权制度框架下难以利用先进的技术设施以及充分地分享科技进步带来的利益，使得知识产权利益在二者之间的分配存在着较大的失衡。 上述两方面的利益失衡已成为影响知识产权制度顺利发展的重要因素，也使知识产权制度背上了伦理上的“恶”名。知识产权制度必须正视这一问题，通过建立和完善相应的平衡机制来调整失衡的制度设置，以维护知识产权制度自身的合理性。 1寻找知识产权人私人利益与社会利益的平衡知识产权制度的宗旨在于保护知识产权人的私人利益，同时又促进形成这种产权的知识产品的充分传播和利用。目前，知识产权人私人利益与社会利益的冲突突出表现在与知识产权有关的权利滥用权利行为频频发生，进而成为我国社会、经济生活中的一大“公害”。有鉴于此，在维护知识产权人正当利益的同时，对与知识产权有关的权利滥用行为必须予以有效的规制。那么，应如何规制与知识产权有关的权利滥用行为呢？笔者认为，首先要做的是应把诸多与知识产权有关的权利滥用行为作一类型化考察，对其进行定性和分类，然后找出它们的规律，在此基础上再寻求以现有法律资源或完善相应的制度对其予以有针对性的治理；其次，在与知识产权有关的权利滥用行为的内部规制方面，有必要进一步完善各知识产权单行法中的权利限制制度。知识产权的权利限制制度划定了知识产权权利本身的边界，可以从源头上降低知识产权滥用的几率；第三，就专利权而言，从程序上完善专利权授权条件和专利无效宣告制度，也有抑制专利权滥用的作用；最后，知识产权的司法保护一定要适度。我国知识产权保护水平的高低，决定性因素在于司法保护。法官在知识产权领域应适当约束自己的造法意识，以免损害知识产权制度的利益平衡功能，从而给权利人滥用权利打开方便之门。 2寻找后发展国家与知识产权强国在知识利益分享格局中的平衡 知识产权的主要问题是平衡问题。知识产权制度的变迁，应当体现利益平衡原则，这一原则不仅应体现在知识产权人与社会之间，而且也应体现于全球范围内，尤其应体现于后发展国家与知识产权强国之间。后发展国家与知识产权强国在经济、科技、文化传统知识资源等方面有各自的特长和优势，相互交流和进行各种合作是时代发展的必然趋势；同时，知识产权强国要更多地考虑到经济技术发展水平还比较落后的国家和地区的利益；知识产权全球化不等于知识产权西方化，知识产权全球化应建立在各国知识利益分享合理化的基础之上，应该为知识的跨国界传播和交流创造有利的环境和条件，增进国际福利。 从后发展国家自身来讲，应该认识到知识产权制度的全球化是一个渐进的过程，在引进、借鉴和移植知识产权强国的知识产权保护法律体系时，要从本国的科技水平、经济的结构和规模及文化传统出发，对本国知识产权保护对象的范围、保护水平及知识产权行政执法体制等方面一定要有清晰的认识，切忌不切实际的超前立法；否则将对本国科技、经济和文化的发展无益。“对发展中国家来说最重要的问题是在保护版权和保证充分获取知识及知识产品之间取得恰当的平衡。获取的成本、以及对合理使用或者合法行为免责条款的解释对发展中国家来说是特别重要的，而版权扩展至软件和数字产品更提高了这种重要性。应当对这些问题给予重视，以保证发展中国家在进行全民教育、促进科研、提高竞争力、保护其文化表现形式以及减少贫困时能够获取重要的知识产品”。从产业部门角度看，后发展国家的知识产权制度应重点关注制药和化学产业、信息产业、广播电视和出版业。 知识产权也是国际政治、经济博弈的工具，后发展国家处于相对较弱的谈判位置。认识到这一点，包括中国在内的广大后发展国家应该一道致力于改进知识产权国际保护的条约和规则框架，保障本国在该框架下权利和义务的平衡（对此要求，知识产权强国也应给予善意的回应），在充分沟通和相互支持的基础上逐步建立起适合本国经济发展的知识产权制度，同时辅之以双边和区域的知识产权协定来协调和调整知识产权保护体系。作为后发展国家中的一员，中国业已成长为一个世界经济、贸易大国，是一股日益受到国际社会关注的强大力量，应尽可能利用知识产权国际条约成员的身份和权利，通过国际磋商和协调机制应对知识产权强国超越协定标准、超出本国国情的知识产权强保护要求，为保存与发展传统知识资源和遗传资源争取有利条件。 （二）充分发挥知识产权制度对科技、经济和文化发展的效用 1完善知识产权激励机制 在完善知识产权法律制度的过程中，不仅应当注意各方的利益平衡问题，也应当关注知识产权制度对科技、经济和文化发展的效用性问题。因为只有知识产权制度的效用性得以充分实现，该项制度才会被社会真正接纳。知识产权制度的效用性是通过其激励机制予以实现的；然而这一机制在现实中却常常出现失效的情形。那么，激励为什么失效呢？ 知识产权制度的激励机制包括确权、产权交易市场的建立和维护、产权受损的救济等三个方面。考察我国知识产权制度的现状，在上述三方面都有不足之处。以专利制度为例，在确权方面，申请、维持成本较高；在产权交易市场的建立和维护方面，专利代理人才奇缺、专利审查周期较长，整个专利工作体系及其以信息化为特征的技术支撑体系的建设亟待加强；在产权受损的救济方面，现行专利法对侵权行为制裁不力，专利侵权成本相对较低，存在侵权赔偿力度不够，难以及时、有效地遏制侵权的问题；因此，有必要认真检讨和改进我国现有知识产权制度的激励机制，以便充分发挥知识产权制度的效用性。 2保障公众对知识和技术的正当利用，促进知识传播、应用、再创新以及知识产品的交易 知识具有传承性。任何一种知识创新都不可能完全脱离社会积累的知识而独立完成，因此，当知识产权制度决定给予某一特定主体知识产权这样一种知识市场的优势地位时，应适度考虑其他社会成员对知识的合法需求，保护社会公众参加社会文化生活、享受科学进步及其产生的利益的权利，以促进人类知识进步和广泛享用知识产品。 知识的创造和传播犹如江河奔流，知识的江河之所以川流不息，正是因为知识的源流共济。须知，如果不能保障公众对知识和技术的正当利用，促进知识的传播、应用和再创造，知识的“源头”就有可能枯竭，知识的江河就要断流，从而危及人类自身的生存和发展。另外，在市场经济条件下，知识产权制度的价值取向应从原来侧重于知识产权的权利归属转向致力于构建一个促进宽松的知识产品利用的制度环境。知识产品的利用制度主要有合理使用、授权使用、法定许可使用和强制许可使用制度。对后发展国家而言，应当规定尽可能广泛的知识产权合理使用情形，建立知识产权的国际用尽原则，建立充分有效的强制许可使用和法定许可使用制度，以更好地促进知识的传播、应用和再创新。 对于知识产权制度，本文的看法是：（1）不要妖魔化知识产权，知识产权制度并不必然成为“恶”的化身。一方面，知识产权制度可以成为维护市场主体之间的竞争秩序、激励知识产品的创造、传播和交易的有效手段；另一方面，知识产权制度又极易成为知识产权强国以及跨国公司谋取不正当利益的工具，给后发展国家带来一系列负面效应；因此，后发展国家在制定和施行知识产权制度时，不能一味盲目满足知识产权强国以及跨国公司在知识产权领域的法律要求，而应在对本国的现实需求有一清晰认识的基础之上，逐步建立一套适合本国的科技水平、产业结构和类型及文化传统的知识产权保护体系。（2）评价一种制度、一种规则时，不能想当然地认为它本身有利于社会、经济和文化生活，那么它在任何社会中实行都一定会得到好的效果。实行知识产权制度要取得应有的成效，不仅要注意各方的利益平衡问题，也要注意完善知识产权激励机制，同时要保障公众对知识和技术的正当利用，促进知识传播、应用、再创新以及知识产品