论民事执行程序中的不动产查封.doc

河北大学硕士学位论文论民事执行程序中的不动产查封姓名：刘迎坤申请学位级别：硕士专业：诉讼法学指导教师：柯阳友2011-06 摘 要摘 要民事执行程序中的不动产查封，是我国各级法院在民事案件执行过程中不可缺少的执行方式，是法院在执行被执行人过程中查找不到被执行人的银行存款或金钱债权的情况下，不得已对被执行人的不动产采取的查封措施。由于对不动产查封后，还将面临对该不动产进行处分即经过评估、拍卖等程序；另外，还要考虑到被执行人的基本生活保障，所查封的不动产尤其是房屋是否属于被执行人生活所必需的，只要是被执行人生活所必需的，法院只能查封，不能变卖、抵债。所以，对于不动产查封是一个复杂而且不是及时能够兑现的执行措施。法院查封不动产是在不得已和慎重的情况下采取的，是我国各级法院民事强制执行领域中一项重要且特殊的制度，对解决当事人之间的纠纷和“执行难”问题起着积极的作用。但不动产查封制度在我国理论界和司法实践中存在诸多不足，因此笔者首先从我国执行程序中不动产查封概况并对两大法系不动产查封制度的比较，来研究不动产查封制度的构建在我国民事执行程序中的必要性。本文由五部分组成。引言部分通过对民事执行制度的概述，从而引出对民事执行程序中不动产查封制度的研究和现实状况的分析，提出完善我国不动产查封制度的必要性和必然性。第一部分是民事执行中的不动产查封概述。从执行不动产涵义入手，进而分析民事不动产查封的性质和种类，着重对不动产的种类进行界定。通过对不动产查封的涵义、性质和种类的概括研究，来了解我国对不动产查封制度的具体规定。第二部分对英美法系和大陆法系民事执行程序中不动产查封制度进行考察，通过对两大法系有关民事执行中不动产查封的不同之处进行研究，来比较两大法系有关民事执行中不动产查封的优缺点，使我们就两大法系有关民事执行中不动产查封得出重要启示。第三部分对我国有关民事执行程序中不动产查封现状分析，使我们对不动产查封程序有所了解，通过对司法实践中几类不动产查封的探讨，对我国不动产查封性质和种类有了初步的认识，有效地解决对不动产的模糊理解。我国的不动产查封存在缺陷，经过对缺陷及其产生的原因分析，找出了“执行难”的原因所在。第四部分是完善我国不动产查封制度的构想，完善不动产查封制度有其重要的社会I 摘 要意义。要完善一个制度，就应遵循一定的原则，只有遵循一定的原则，才能够使这个制度更好的完善。由于不动产的范围涉及面较广，合理界定不动产查封的范围才能保障法律的正确实施。不动产查封方式的确定，给守法者和执法者确定了标尺，有了依据。执法者违背了这个标尺，将会受到法律的制约，其所作的执法行为因缺少要件而被宣告无效。不动产查封不但有法律制度予以保障，还需与社会各界力量密切配合，形成多方联动才能够顺利实施。可见，社会保障的重要性是不可缺少的。通过以上部分的分析论证，在结语部分指明了我国不动产查封是顺应我国的国情，构建和谐社会是我国不动产查封制度首要考虑的问题，随着我国民事执行程序对不动产查封制度的进一步的完善，使法院在执行不动产实际操作中有了依据，为解决“执行难”扫清障碍。关键词 民事执行程序 不动产查封 原则 范围 方式II AbstractAbstractCivil enforcement procedures of the estate is closed, our courts of civil cases in theexecution of the way, are in the process of the person subjected to find the bank or money tothe creditors rights, were subjected to the estate. the seizure As an estate, will be closed forthe real estate to dispose of the past, the sale when the application； in addition, the personconcerned should consider the basic livelihood guarantee the sealing up, especially housingestate belongs to person of the necessities of life, as long as it is subjected to the necessities oflife, the court can only be closed, could not therefore, the debt. therefore, real estate seizure isa complex and not be able to cash in the implementation of measures. The real estate is closedat a last resort and serious cases, was adopted by the civil courts to enforce the field of animportant and special system for the settlement of disputes between the parties and thedifficult problems play an active role. but real estate closed system in china Theory andjudicial practice in many of my first, from our program include the immovable propertysurvey and the two major The faction closed system of real estate, examine include Systembuilds on the implementation of the need for civil proceedings.This article is composed of five parts. the introduction of the system of civil and led to anoverview of the implementation of civil procedure of estate closed system of research andanalysis of the reality, to improve our system of real estate seizure need and necessity.The first part is the immovable property include civil outlined the daunting. from the realmeaning, analyzing it include civil the quality and species, an estate of a definition to include.through the real sense, nature and type of research, to sum up our frozen system over realtiesthe specific rules.The second part of the british and american The faction and the civil procedure of estateThe faction the closed system and through the two major The faction the relevant civil thereal estate seizure of the research, to compare two The faction the relevant civil in real estateand the seizure Fine little we have two The faction the relevant civil the real estate seizurereached an important message.III AbstractThe third part of our civil proceedings concerning the real situation analysis of theseizure, we understand the immovable property, by seizing the application for judicial practicein some types include real estate, my country estate to include a preliminary nature and typeof and effective solution to the vague understand the immovable property. my country estateis closed for lack of defects and analyses and find out the difficult to carry out the cause.The fourth part to improve our real estate is closed system and include the concept of theimmovable property system is important to improve the social significance. a system, youshould follow certain principles, except to follow certain principles, we can make this systemof the estate. the scope of the larger Involved face reasonable definition include the scope ofthe immovable property to ensure the correct enforcement of the law. property of the seizure,law-abiding and to determine scale Enforcement of is based on. Enforcement of violates thisrule, it will be led to the conduct of the lack of conditions was declared null and perty include not only protects the legal system, and all sectors of society, many closelyco-ordinated manner unified action can be smoothly implemented. thus, the importance ofsocial security is Lack.Part of the analysis by the above arguments, in this part of a country estate is closed toour national conditions and harmonious society is our real estate closed system first considerthe question, with our civil procedure system over realties the seizure of further improvement,the court in the real estate in practice a basis for the implementation of the difficult theobstacles.Key words civil enforcement procedure sequestration of real propertyprinciple limits wayIV 引 言引言民事执行是法院内部的执行机构根据国家规定在履行义务人不自觉履行生效法律文书确定义务的情况下，法院根据权利人的执行申请，依照法律的相关规定迫使义务人履行义务，使权利人的权力从一种期待权得到兑现，从而，有利于维护当事人的合法权利，有利于维护市场交易秩序，也有利于维护法治的统一和权威。同时，民事执行程序中通过强制性的要求履行义务人支付迟延履行金或迟延履行期间的双倍债务利息，以及对被执行人拒不执行或协助义务人拒不协助执行而采取的强制措施，起到了制裁藐视法律者的作用。当前，对民事执行制度进行深入的研究仍然具有重要的现实意义。就执行实务而言，执行工作中的大量新问题、新情况，需要通过新的理论探索研究，从而转化为新的制度和规则，执行实践中的宝贵经验，也有待于通过深入的、系统的研究进行整理和归纳。本文作者根据我国的实际状况对不动产查封进行了理论研究。2007年修改后实施的中华人民共和国民事诉讼法增设了执行异议、变更执行法院、执行财产的调查等规定，并修改了部分强制执行措施、执行案件的管辖、案外人提出执行异议如何处理、申请执行期限、执行通知等相关制度，以最高人民法院发布的有关执行的司法解释为主要内容的民事执行制度已经形成，并逐步完善。但是，对民事执行程序中的不动产查封没有突破，需要我们进一步探讨。我国民事执行中不动产查封的现实状况：（1）执行手段不到位或不及时。审执分离后，少数审判员出现重审判轻执行的思想。在案件审理中，根据申请人的申请，只对银行存款进行查询，往往不重视对被执行人的不动产财产进行查明，不注重对不动产财产保全措施的使用，致使被执行人将个人名下的不动产转移过户。待进入执行程序后，执行人员查无线索，劳而无功。（2）执行人员综合素质偏低。在不动产查封中除查封不动产的房管档案，而且要对所涉及的土地一并查封，才能达到查封效果。否则，势必对不动产的处分增加难度，造成权利人的权利得不到实现，这就要求法院的执行人员精通法律知识。（3）执行立法滞后。我国至今仍未有系统的、完整的、全面的执行立法，更不用说单独的不动产查封的法律。（4）地方、部门保护主义，干预执行；企业倒闭、债务转移，无法执行。行政部门往往以所涉及的不动产不能单独处理，有碍于大局，统1 河北大学法学硕士学位论文一安排，否则影响生产、造成上访闹事，为稳定社会秩序，防止矛盾激化为由阻碍执行。（5）说情风与关系网影响，协助配合差，难以执行。当事人通过各种人脉找法院或办案人，以被执行人的不动产是其生存的根本，如若执行，必定剥夺了被执行人的生存权为由帮助被执行人说情或以此理由软磨硬抗，不予执行。国外在执行不动产为标的的范围，各国规定不一。德国民事诉讼法明文规定：“对不动产的强制执行，除使用土地外，并使用所有适用关于土地规定的权利、登记于船舶登记薄中的船舶、登记与造船登记薄或可以登记于造船登记薄中的建造中的船舶。”日本民事执行法规定的不动产不包括不能登记的地上附着物。对于不动产的执行方法大体有三种方式：（1）不动产的扣押，包括查封。（2）强制抵押。强制抵押只是给债权人提供一种补充性的保障，债权人不能直接行使抵押权。（3）强制拍卖与强制管理。我国为建立适应现代化的执行体制的需要，全国人大常委会和最高人民法院采取了一系列的举措，如审执分离、设立专门执行机构、发布较全面的司法解释、强化刑法对强制执行法的保障等，有力的支持了执行工作，切实保障了执行工作的开展。在执行改革的实践中，人们认识到法院内设的执行庭已经不适应形式的需要，暴露出许多弊端。经过最高法院的调研，和各级法院在实践中的探讨，确定将原执行庭的基础上扩大规模，增加人员和编制，提升原执行庭的级别，将原执行庭升格为执行局。执行局以下至少包括两部分，一个是执行的实施庭即原来的执行庭；一个是当事人或案外人提出执行异议或追加、变更被执行人而设立的执行裁决庭。有的中级法院以上还设有协调庭，对基层法院或各中级法院委托执行案件、提出管辖异议案件进行协调，以上部门组合成完整的执行机构，这个完整的执行机构可以称为执行局。执行局设置的这些模式符合执行权具有司法权和行政权双重属性。执行局对本辖区法院执行工作、执行案件、执行力量及执行装备实行统一的管理和协调；上级法院执行局对下级法院执行局实行业务领导。2 第 1章民事执行程序中的不动产查封概述第 1 章民事执行程序中的不动产查封概述1.1民事执行程序中不动产查封的涵义在执行制度上，我国法律规定的查封与扣押是不同的两种执行措施。查封的目的是封存债务人的财产，禁止转移或处分该财产。扣押目的是把债务人的财产移至异地扣押，不准债务人占有、使用、处分该财产。查封、扣押是为了保护债权人的债权得以实现，而限制债务人对法院已查封、扣押的财产进行处分；同时也使第三人避免与被执行人发生交易而受到损害 。土地含有许多物，在与土地分离之前作为土地的一部分则视为不1动产，当与土地分离后即成为动产。例如，土地上的林木是最典型的例子，生长中的树木被大多数国家视为不动产，当生长的树木被伐倒后，树木脱离了土地，该树木变成了可以移动的动产；土地上生长的庄稼，在与土地分离之前被视为不动产，当庄稼成熟后被收割，庄家产生的果实成为动产被人类进行交易。所以，除土地之外的不动产都不是绝对不变的，在一定条件下可转化成动产。中华人民共和国民事诉讼法及司法解释中分别使用了“查封”、“扣押”、“冻结”等术语。实际运用中查封与扣押是有区别的。主要区别在于，一是执行标的物不同。扣押措施只能适用于动产，而查封措施既能适用于动产，又可用于不动产。二是执行的方法不同。扣押的财产一般要转移存放地点，脱离被执行人的实际控制；而查封的财产一般留在原地，由法院加贴封条，并有人负责保管。三是处理方式不同。当实现债权人了债权时，法院对于扣押的动产可以分割开来进行变现，不能超过债务人所欠债的范围进行处分；由于查封的不动产价值较大，且不动产具有不能分割的特点，法院在实现债权人利益时，可以整体进行处分。对于冻结的对象有不同的理解，有的人认为，冻结是对债务人银行存款以外的土地使用权、专利权、股息、红利等所采取的限制性执行措施。还有人认为，冻结是人民法院向金融和机构发出协助冻结存款通知书，不准债务人在一定期限内提取和转移存款的执行措施，冻结的对象仅指银行账户存款。还有一种观点认为，冻结是对被执行人银行存款、股票、期货及其他财产采取的执行措施，其对象包括上述两种情形。3 河北大学法学硕士学位论文查封、扣押措施在世界各国、各地区的立法中有不同的内涵和外延。有的国家对被执行人财产处分权的执行措施只有扣押没有查封，如德国和日本，他们的扣押的外延已包括查封的内容。而我国台湾地区的强制执行法，对物的查封、扣押措施统称为“查封”2。在实际操作中，也有将这几种执行措施混用的情形，尤其是涉及对车辆、机器设备采取不贴封条、允许使用、禁止处分的措施时，往往也称为“查封”，只不过是“活封”。对船舶、航空器等体积较大，不易移动的财产，采取的措施是“扣押” 。基于以上理3由，查封和扣押本质上并无不同，绝对的或教条的区分查封和扣押及冻结没有实际意义，将“查封”作扩大解释。世界各国多采用“查封”一个名称，为此，我国采用这一单一名称不但易于司法实践和当事人接受与应用，还对我国的立法带来便利。故本文采用“查封”一词，自然涵盖扣押、冻结等执行措施。1.2民事执行程序中不动产查封的性质不动产查封是指有管辖的执行法院对作为被执行人的不动产财产就地封存或到不动产登记部门就产权登记予以查封，禁止被执行人进行处分的一种强制执行措施 ，其4目的是为了保证生效的裁判文书的顺利执行，保护债权人的合法利益得以实现。故查封不动产具有以下的性质：1.2.1 查封是临时的执行措施查封是在被执行人不履行生效裁判文书确定义务时，将查封财产予以评估，交拍卖机构进行拍卖或进行变卖，使申请执行人的债权得以实现。因为执行案件从立案到不动产最后拍卖或变卖，往往需要较长一段时间，为避免被执行人的不动产被变卖、过户、设定抵押，法律特设定了有关的查封程序，以保证生效的法律文书得以顺利执结，以使债权人的利益得以顺利实现。但查封的财产依据生效的法律文书最终将被处分，故查封仅是执行过程中临时的保全措施。1.2.2 查封实质在于限制被执行人对执行标的进行处分查封的财产在不动产拍卖或变卖之前所有权仍属被执行人，但被执行人对法院查封的财产的处分权被禁止使用，若被执行人擅自处分，其所处分无效，法院据此可以追究被执行人妨碍执行的法律责任；对于接受不动产一方，未做到谨慎注意，草率行事将承担对自己不利的后果。4 第 1章 民事执行程序中的不动产查封概述1.2.3 查封具有被动性执行程序是在申请执行人的申请下启动的程序，法院在个别情况下也可以依职权启动。法院所主动采取的执行措施等行为，是在申请执行人向法院申请执行，法院审查符合执行案件的立案条件，立案庭为其立了执行案件后才能实施的。 从执行工作实际看，5在法律文书实现的过程中，法院采取的对不动产和动产的强制执行措施，只有在动产不能实现债权的情况下，才查封被执行人的不动产，因查封不动产之后，要兑现所产生的后续工作量很大，延长了工作时间，增加了当事人的诉讼负担。所以，在执行不动产时，谨慎、细致、准确掌握被执行人的不动产显得尤为重要。1.3民事执行程序中查封的不动产的种类在民事诉讼中作为强制执行行为的对象，执行的标的主要包括财产、行为和人身（权）三大类。对于民事执行中财产部分的执行主要包括动产和不动产，而本文主要论述的是对不动产的执行。对于因案件需要所查封的不动产，通常包括以下几类：1.3.1 土地使用权的执行我国实行土地的公有制，土地所有权的本身不能成为交易的客体，也不能作为执行的标的。但作为在土地上所设立的用益物权和担保物权，其财产性和处分性已得到有关法律的认可，可以作为执行的标的。国家和集体是土地的所有者，其他任何单位、组织、个人不具有土地所有者的资格，仅具有使用的权力。其一，属于全民所有的即国家所有的土地。（1）城市市区的土地，按照比较普遍的观点，城市市区是指城市建成区，即已进入城市配套建设、具备城市功能并由市政部门直接管理的区域。（2）法律规定属于国家依法征用的农村土地。（3）依照宪法和法律规定属于国家所有的各种自然资源和能源的占地。例如，煤气田、矿藏等。国有建设用地使用权的取得分为划拨和出让两种方式 。第一种方式，国有划拨土6地使用权。以划拨方式取得建设用地使用权的不能直接流转，如果要将划拨建设用地使用权流转，必须符合一定条件并经过有关部门审批。这是因为，此类房地产的流转审批实质上是划拨建设用地使用权的流转审批，土地占用范围内的房屋能否流转取决于该房屋占用的划拨土地流转能否得到批准。我国 1979 年改革开放以前，县级以上城市的土地利用基本上是通过划拨方式取得的。后来，为适应经济改革的需要，国有土地使用权5 河北大学法学硕士学位论文的有偿使用开始逐步确立，但对于旧体制下形成的划拨土地使用权仍由原使用单位继续占有、使用、收益。第二种方式，国有土地使用权出让。划拨建设用地使用权不得转让、出租、抵押等方式直接流转，如流转必须符合一定条件且须经过有关程序的批准。而以出让方式取得的建设用地使用权的房地产流转不存在一般禁止性规定和特殊条件的要求，但仍需坚持“房地不分”的原则，即房、地产流转必须同时进行。其二，属于农村集体土地使用权及集体土地上的不动产。包括（1）农用地。（2）农村集体建设用地。（3）未利用土地。（4）农村宅基地及其上的房产。集体土地使用权不能作为执行的标的，法院不能执行集体土地使用权，在执行房屋涉及集体土地的时候，不能将集体土地使用权一并执行。因为，是否征用集体土地是人民政府根据土地总体规划所为的行政行为，如果法院在执行中将集体土地使用权处理，超越了司法权限，有代行行政之嫌。法院如何执行涉及集体土地使用权的案件？通常是法院遇到这类案件，首先到土地部门了解情况，确定该集体土地使用者是本案件的被执行人，且该土地未设担保，没有其他涉及该土地的纠纷，法院可与土地管理部门进行协商，将该土地按照有关程序办理土地征用，将该土地转成国有土地后为被执行人办理国有土地出让手续，被执行人如不缴纳土地出让金及其有关税费，申请执行人可为其先行垫付。在为被执行人办理了国有土地出让手续，其取得了该地的使用权后，执行法院可以对该土地进行查封，并通过评估、拍卖程序将土地使用权转让，将所得的转让费用于清偿申请执行人的欠款。不足部分另行向被执行人执行，如有剩余退还被执行人。1.3.2 房地产的执行土地之上的用益物权和担保物权以及土地之上的房屋作为不动产的不同表现形式，均有其执行程序的规定，但在物权法之下，变更其权利主体都有相同或相似的规则可循。法院在查封土地或房屋前，应按下列原则确认权属：（1）未登记在被执行人名下的土地或房屋，登记名义人采用书面认可财产属于被执行人的，法院可以将其视为被执行人的土地或房屋，可以办理预查封，待申请人经诉讼确认或撤销该登记并登记在被执行人名下后方可处置。（2）未在房管部门和土地管理部门登记的建筑物，依据审批文件和其他相关证据确认权属。可以从发改委、规划局、建委等机关查询申报材料，可以6 第 1章 民事执行程序中的不动产查封概述认定申报人为产权人。（3）以房地产管理部门登记或出具的权属证明记载的名义为准，权属登记与权属证明不一致的，以权属登记为准。（4）登记名义人否认土地或房屋属于被执行人的，而执行法院、申请执行人认为登记是虚假的，申请人应当另行提起诉讼或者其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下后，才可以采取查封措施。（5）土地或房屋未登记在被执行人名下，但被执行人已通过继承、判决或执行裁定取得了土地使用权或房屋所有权的，法院可以先办理预查封手续，待房地产部门根据上述证明办理过户登记后，预查封自动转为正式查封。（6）以土地或房屋作价入股，并经工商登记确认的，但尚未过户到公司名下，当公司作为被执行人时，作为登记名义人的股东对土地或房屋权属属于公司予以书面认可的，法院可以查封，但是，作为登记名义人的股东如果坚持对土地享有使用权或对房屋有所有权的，法院不得查封。1.3.3 在建工程项目的执行在建工程既有财产性，又有财产形成的期待性 。在建工程可以作为执行标的，但7其执行存在特殊性。首先，在建工程的可执行性。在建工程是指正在建设中的固定资产的投资建设或不动产的改良工程，包括不动产的维护、改建、扩建等工程。其作为可执行的标的是因为在建工程是民法上的物，是一种特殊的加工承揽物品，是一种可以处置的期待物权。其次，在建工程项目大部分涉及各种纠纷、关系复杂，且涉及工程质量、工程交付、工程款等一系列方面的问题，根据在建工程的属性，从不同角度可以将在建工程项目划分为若干种，在民事执行程序中根据不同种类的案件采用不同的执行措施。在现有体制下，执行法院处置在建工程项目，第一，要尊重行政权，法院应将在建工程项目的权属、手续办理情况等问题调查清楚，以便司法权确认正确并能够予以实施。第二，要与房管、国土资源等部门协调好，共同研究执行实施方案。第三，在协调好有关部门的情况下，将执行裁定书送达各部门，让这些部门对法院查封的情况有所了解，即确保了裁定书内容的实现，又尊重了行政机关对在建工程项目的管理。1.3.4 自然人居住的生活用房的执行自然人居住的生活用房分为两类：一类是农村村民自住的属于本人的生活用房；另一类是城市内市民购买的自有住房 。这两类房产法院可以查封，但不得拍卖、变卖或8者抵债。但在以下两种情况下，仍可对自然人居住的房屋予以执行，一种是作为被执行人的自然人居住房屋面积超大或相对豪华，在充分考虑并解决被执行人及其抚养家属基7 河北大学法学硕士学位论文本居住房屋条件的前提下，可予以执行。在实务操作中，法院执行经常遇到类似的情况，即被执行人未按生效的法律文书履行还款义务，申请执行人向法院申请执行，经办案人员查询银行未发现被执行人的存款，后查明，被执行人的住宅面积较大也很豪华，这对于债权人来说是很不公平的，所以，在保障被执行人及其抚养的家属基本住房的条件下，应将该房产执行。另一种情形是作为被执行人的城市居民设定抵押的房屋，抵押权人为了实现抵押权可以执行该房屋。被执行人为借款自愿将自住房屋作抵押，表明了按期还款的真心和到期不能还款其住宅允许执行的诚意。如果抵押权人在债务人不能还款的情况下最终的抵押权得不到实现，那么被执行人用自住的房屋作抵押担保借款的行为将被遏制。8 第 2章 两大法系民事执行程序中不动产查封的考察及启示第 2 章两大法系民事执行程序中不动产查封的考察及启示2.1英美法系民事执行程序中不动产查封考察英美法系，主要是以英国和美国为代表的国家，将法院的执行权划分为执行裁判权和执行具体实施权，前者由法院来行使，后者由执行官来实施 。9英国是英美法系的源头，开创了许多判例法制度的先例。受其影响，不少国家和地区的民事诉讼制度中至今还留有“日不落帝国的烙印”。1994年以来，随着民事司法制度改革的启动，英国传统的民事司法制度经历了根本性的变革。强制执行制度的改革是英国民事司法改革的重要组成部分。对于不动产强制执行方法主要为签发占有令状。占有令状签发后，执行官会与债权人约定一个时间一起到房屋所在地点，以便在执行人员驱逐了不法占有者之后，债权人可以实际控制该房屋。债权人或由他授权为他取得占有的人应该自己承担风险向执行官指出应交付占有的房产，如果债权人或经其授权的人指错占有的房产，那么他可能会以实施侵占侵权行为的名义被起诉。执行人员应将无人占用的房屋交给债权人或其授权人之后，如果无权占有者故意再次夺回占有，那么债权人经法院允许可以签发归还令状，协助占有令状的彻底执行。如果债务人违反了占有令状的规定，高等法院还可以签发拘押裁定和查封令状，对债务人不遵守或不为一定行为作出拘押裁定或对债务人的动产或不动产实施查封。10在美国，民事执行工作需要行政机关的协助与支持 。从整体上看，美国的强制执11行既没有审判权一样的独立性，又不完全等同于行政权，是处于行政权与司法权之间的一种边缘性的权利。判决的执行首先需要债权人在原判法院书记官处取得相应的令状。执行令状是对执行官的命令或指示，针对不同类型的判决及不同的执行方式，法庭下发不同的令状。令状中明确了执行官应执行的内容及款项的数额，包括利息、费用等。特定履行令是执行令状的一种，涉及法院发出特定履行令状的情况主要有出售不动产，如房屋、农场以及包括商业建筑在内的其他建筑物等的合同纠纷。2.2大陆法系民事执行程序中不动产查封考察此部分考察作为大陆法系代表性国家的德国和法国的不动产查封。德国对不动产的执行程序和对动产的执行程序大致相同，原则上都可以分为扣押程序和换价程序。由于不动产的价值较高，对不动产的执行会对债务人产生较大的影响，9 河北大学法学硕士学位论文因此，世界各国对不动产的执行都比较谨慎。德国为此专门制定了关于强制拍卖与强制管理的法律来规范不动产的执行。在德国，不动产的强制执行机构为执行法院。德国对不动产的执行有三种；第一种是扣押（包括查封），不动产查封令由执行法院依债权人的请求作出，其法律效果是对不动产的没收。查封除了不动产本身外，还包括与法定抵押有关联的其他标的，如土地的产出物以及对该产出物的保险债权。不动产查封令在由法院向债务人签发时产生效力。第二种是强制拍卖，是执行法院将债务人的不动产以公开竞价的方式强行卖给出价最高者，所得价金清偿债权人的欠款。根据德国的强制执行制度，强制拍卖程序参加者包括债权人、债务人、其他对不动产享有权利的人、向法院提出扣押异议的人 。在拍卖之前法院应确定拍卖底价，同时考虑参加人的权利的优先顺序。拍卖结果不能清偿所有拍卖参加人的债权时，拍卖参加人可以要求停止拍卖。执行法院根据请求可以决定暂停拍卖并确定再次拍卖日期。再行拍卖由最高出价者成交，如果拍卖物设有保留价时，应遵循保留价的规定。第三种是强制管理，强制管理和强制拍卖都是对不动产进行还价的措施，目的是收取不动产的收益偿还债权和债务人应承担的费用。当债权人的债权远远小于不动产的价值时，不必拍卖不动产，可以通过强制管理的方式清偿债权。德国法律允许法院同时作出强制管理与强制拍卖的决定。当强制管理所得收益已偿还完毕后，执行法院应决定终止强制管理。在法国不动产扣押（同样包括查封）是一种强制拍卖受到扣押的不动产为目的的执行程序。法国的法律规定在扣押不动产时要遵守各种非常细致的手续，说明不动产扣押的程序是漫长的。债权人申请对债务人的不动产进行扣押，所依据的债权必须是肯定的，欠款数额是已确定的，并已到期可以追偿的债权。如果发现债权原则上有依据，则经法院许可后进行债务人不动产上抵押权登记，将来若取得执行依据，原临时登记转变为确定的抵押以及请求拍卖不动产的权利。原则上，所有的债权人都有权实施不动产扣押。但是，当无担保债权与担保债权发生冲突时，无担保物权只能在不动产的价值明显超过物权的全部债权的金额时，才享有扣押不动产的所得利益。另外，普通债权人只能扣押债务人占有的不动产，本身没有追及权，不能从第三人处扣押不动产。在法国土地所有人以外的人在该地上修建的建筑物，土地所有人的债权人都能扣押。如果不动产年收入能够清偿债务的本金、利息与费用，法院就要命令中止扣押，债务人还必须把这些收入作为担保；只有享有不动产抵押权或特别优先权的债权人，才能对登记了抵押权或优先权的不动产实施扣押；债务人的个别诉权被告中止；数额较小的债权不得采用不动产扣10 第 2章两大法系民事执行程序中不动产查封的考察及启示押。对普通债权人来说，扣押债务人所有的在他占有中的不动产。此外，第三人可以向扣押债权人建议清偿债权，从而解除扣押；或者把不动产抛弃给债权人；或者向债权人支付代表不动产真正价值的金额“清除“抵押权，从而保留不动产。2.3两大法系民事执行程序中不动产查封的比较及启示民事执行不仅仅是一个法律问题，还是一个综合性的社会问题。纵观世界各国，即使能够制定完善的执行程序和规则，仍然有无法执行的债务存在。我们所能够做到的是借鉴两大法系的可取之处来完善我们民事执行制度的不足，尤其，在改革我国的执行制度时，要学到英美法系体现将执行法官作为裁判者的被动性、中立性和终局性，兼具有行政和司法两种性质，充分保护当事人人利益，保障执行工作的顺利完成，具有很强的可操作性。我国虽然采用大陆法系的诉讼方式，但我们有不少没有学到的制度和经验。法国是将审判权与执行权分立比较彻底的国家，我国严格意义的审执分立还未实现。法国具有比较完善的执行救济制度，而我国尚在探索当中。通过以上对于两大法系不动产查封的论述，使我们对两大法系就不动产查封有所认识。2.3.1 两大法系民事执行程序中不动产查封的比较可以看出，两大法系国家的民事执行中的不动产查封制度存在一定的差别：以英国、美国为代表的英美法系的强制执行机关与法院分离，采取的是二元制；而德国对不动产的强制执行机构为执行法院，法国也规定法院为强制执行的主体，与英美国家强制执行的主体显然有不同之处。当然，尽管各国民事执行机关的设置不尽一致，但是仍然存在着共同点：（1）审判与执行相分离。（2）英美法系的民事执行程序中的不动产查封制度多来自判例法、单行法，很少有法典的形式，这也是判例法传统在这一领域的体现。而大陆法系民事执行程序中的不动产查封制度则多采取法典的形式，这与其成文法传统息息相关。2.3.2 两大法系有关民事执行程序中不动产查封的启示通过对两大法系有关民事执行程序中不动产查封制度的了解，我们可以得出以下两点启示：第一，条款详尽、规定细致。不论大陆法系还是英美法系，不少国家对包括不动产查封在内的民事执行程序规定的已较为完备，对不动产查封的范围、查封的一般性限制、查封的方法、查封的效力等都作了细密的规定，形成了一套较为完整的体系，有的规定11 河北大学法学硕士学位论文甚至“繁琐”。如果由于发生极其特殊的情况，强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛刻行为时，执行法院可以依债务人的申请将执行措施的全部或一部分取消、禁止或暂时停止13。法院可以作出对债务人认为是生活必须品的标的物准许查封的裁定；如果债权人不可能及时提交代替物的，只能在允诺从执行时卖得的价金中将购置代替物所必要的款项由法院转交给被执行人，才能实施查封14。第二，强调债权人与债务人利益的平衡，保护债务人的合法利益。这充分体现在法律有关债务人的最低保留份额，以及在变更强制执行等规定上。在司法实践当中，执行机构程序违法的情形时有发生，不当的执行措施侵犯了当事人的合法权利。由于缺乏程序上的救济措施，当事人无法寻求救济不利于保护当事人在执行程序上的合法权益，有损执行机构的权威性。同样，法律上缺乏对债务人的实体上的救济措施会造成对债务人合法权益的漠视，导致不能及时纠正侵害债务人实体权益的不当执行行为。综上所述，我们需诚心实意借鉴两大法系的有效做法，以完善我国的执行制度。12 第 3章我国民事执行程序中不动产查封的现状分析第 3 章我国民事执行程序中不动产查封的现状分析根据我国有关法院的不完全统计，在各中级法院所办理的执行案件中，涉及不动产执行的在 60%以上，而各高级法院不动产执行的在 80%以上，说明不动产执行具有重要意义15。这种重要性体现在两个方面：第一，不动产几乎是债务人最有价值的财产，特别是房地产市场火爆的今天，能否顺利执行债务人的不动产对债权人实现生效法律文书确定的债权具有着重要的意义。第二，不动产又是各类权利存在最多的财产之一，如抵押权人的抵押权，租赁权人的租赁权，地役权人的地役权等，而如何解决这些权利之间的冲突问题，既满足权利人的受偿要求，又妥善保护案外人的相关权利，至关重要。另外，我国现行独特的土地所有权制度以及不动产登记制度，造成不动产在处置方面的障碍颇多，如何适用相关法律和政策对不动产进行处置，是摆在我国法院面前的难题。3.1我国民事执行程序中不动产查封的程序不动产查封是民事强制执行过程中在执行金钱或金钱债权得不到兑现时，不得已对被执行人的不动产依法采取的强制执行措施，因不动产涉及金额较大，必须认真严肃，慎重对待，严格遵守相关法定程序。3.1.1 制作并送达查封裁定执行中对不动产采取查封措施的，应由执行法官起草拟定执行裁定书，报经执行局长或主管的副院长批准，作出执行裁定，送达当事人。这种执行裁定与诉讼中的保全裁定是不同的，执行裁定确定的事项或数额是经过了生效法律文书确认的；而诉讼中的保全裁定是根据当事人申请，并提供担保后在紧急情况下法院作出的，裁定书中的事项或数额未经审理属于不确定状态。执行裁定书中应写明查封的具体标的物。在实际操作中存在裁定书裁定项目中不指向特定的财产，而是笼统地称查封被执行人财产情况，一般写作“冻结被执行人银行存款XXX元或查封、扣押其相当价值的财产”。这种裁定在现实中很多法院都在使用，但这种裁定的合法性值得商榷。拿着这种裁定对什么财产都可以执行，似乎可以针对任何财产，但又说不出该种裁定无效。笔者认为，这种裁定如果不与其他执行法院执行的财产发生矛盾，其效力应得到肯定。如果发生矛盾则应确定以明确执行具体财产的裁定为准。在送达对象上，往往采取执行行措施后，向被执行人发送裁定书。后来，申请执行人提出，法院查封的被执行人什么财产不知情，是否有价值，13 河北大学法学硕士学位论文能否得到兑现为由向执行法院主张知情权，为保护申请执行人的知情权，根据相关的司法解释，执行裁定书还要向申请