第五章合同法律制度.doc

中级经济法第五章 合同法律制度第一节 合同法律制度概述合同法的调整范围（）1涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于合同法的调整范围。2用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，不属于合同法的调整范围。第二节 合同的订立一、格式条款（）1提供格式条款一方的说明义务提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。2格式条款的无效（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；（2）损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效；（合同法第52条规定的情形）（3）造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。（合同法第53条规定的情形）3对格式条款的解释 （1）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（2）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【释2-1】寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书属于要约邀请；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【释2-1】要约是一种法律行为，具有法律约束力（如果对方接受要约，合同即告成立），而要约邀请没有法律约束力。【链接2-3】 “承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。二、合同的订立程序（）（一）要约1要约应具备的条件（1）内容具体确定 （2）必须是特定人所为的意思表示（3）要约必须向相对人发出 （4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束2要约生效要约“到达”受要约人时生效。（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。3要约撤回要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。4要约撤销在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；受要约人已经承诺。5要约失效 （1）拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；（2）承诺期限届满受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺1承诺期限（1）起算 要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算；以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）受要约人发出承诺的时间受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。【释2-2-2-1】对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。【释3-2】“对方接受”是判断合同是否处于实际履行状态的关键。【释2-1-1】一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同， “未损害国家利益的”属于可撤销合同。【释2-1-2】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2承诺内容 （1）受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。三、实际履行原则（）1一般情况下，承诺生效合同成立。如果当事人约定采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2法律、行政法规规定or当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。四、缔约过失责任（）订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1假借订立合同，恶意进行磋商；2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的。缔约过失责任违约责任发生在合同的订立过程发生在合同的履行过程当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效当事人违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成立，给对方造成了“损失”，否则无须承担缔约过失责任（损害赔偿责任）当事人是否承担违约责任并不当然取决于损害的发生。第三节 合同的效力一、合同生效（）1依法成立的合同自成立时生效。附条件的合同附期限的合同（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附解除条件的合同，自条件成就时失效。（3）当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已经成就；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（1）附生效期限的合同，自期限届至时生效。（2）附终止期限的合同，自期限届满时失效。二、无效合同（）1无效合同的界定（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（2）以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反“法律、行政法规”的强制性规定；无民事行为能力人订立的合同。2部分无效合同（1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款；约定了违法的违约责任或者解决争议的方式；（2）约定了免除或者限制人身伤害责任的条款；约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。3免责条款的无效造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【释3-1-3】对于乘人之危订立的合同，无论是否损害国家利益，一律属于可撤销合同。【释4-1-1】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。【释4-3】无权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。三、可撤销合同（）（1）因重大误解订立的合同；1可撤销合同的界定 （2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段or乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。2撤销请求权 （1）重大误解、显失公平：任何一方均有权请求变更或者撤销合同（2）胁迫、欺诈、乘人之危：只有受损害方才可以行使撤销请求权3撤销的效力可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，视同无效合同，自合同“成立”之日起无效。4撤销权的时效 （1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示or以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。四、效力待定合同（）1限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（1）效力待定 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。（2）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2无权代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）本人的追认权没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人的催告权和撤销权催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权；（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。3无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第四节 合同的履行一、债务的抵充顺序（）1对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序（1）当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务；（2）几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；（3）担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；（4）负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；（5）到期时间相同的，按比例抵充。（6）债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。2主债务、利息、费用的抵充顺序债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用 利息 主债务。【注】在综合题中，先回答“总原则”，其次根据题目内容回答“具体规定”。【释4-3-2】行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权的条件：当事人基于同一双务合同。【释6-1-1】债务人放弃其“未到期”的债权或者放弃“债权担保”，或者“恶意延长到期债权的履行期”，对债权人造成损害，债权人依法提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价“70”的，一般可以视为明显不合理的低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价“30”的，一般可以视为明显不合理的高价。二、约定不明的处理（）1总原则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格履行；（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。三、涉及第三人的合同（）1当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。四、抗辩权（）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。不安抗辩权（1）中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。五、代位权（）因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。1怠于行使债务人“不以诉讼方式or仲裁方式”向次债务人主张其到期债权。2只有债务人对次债务人享有“具有金钱给付内容”的到期债权，债权人才可以行使代位权。3债务人对次债务人的债权已经到期，否则债权人不能行使代位权。4专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。5代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超出部分人民法院不予支持。6在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。六、撤销权（）因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。1可撤销的行为 （1）无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产）：不论第三人善意、恶意取得，均可撤销（2）有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产）：第三人恶意，可撤销2撤销权的时效自债权人知道or应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。在撤销权诉讼中，债权人为原告，债务人为被告；在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告。第五节 合同的担保一、合同担保概述（）1反担保 （1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。（2）留置和定金不能作为反担保方式。2同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃（主）债务人提供物的担保，其他担保人在放弃权利范围内减轻or免除担保责任。3担保合同无效的法律责任（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。4主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任；但是，担保合同另有约定的除外。5法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。二、保证（）（一）保证人1学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。2从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应认定为有效。3企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。（1）债权人知道or应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。（2）债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人按其过错各自承担相应民事责任。4企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权or超过授权范围提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的“全部债务”承担保证责任。（二）保证合同当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：1第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。2主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（三）保证方式1一般保证（1）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）一般保证人不能行使先诉抗辩权的情况： 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2连带保证（1）债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3保证人2人（1）按份共同保证 “保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（2）连带共同保证 在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证，“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。【注2-4-1】“全部债务”主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用【链接2-4-1】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。【链接2-4-2】债权人转让权利，受让人同时取得与主债权有关的从权利。【链接2-4-3】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。【释2-5-1】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。【释2-5-1】主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（四）保证责任1保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”承担责任。2债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。4主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5共同担保（保证、抵押并存）（1）如果物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）如果物保是“第三人”提供的：没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。6破产在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（1）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。（2）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。7第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。8保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。（五）保证期间1保证期间的界定（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。2保证合同的诉讼时效（1）一般保证一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼。（2）连带保证债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此，连带保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。【释3-1-1】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。【链接3-2】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。【释3-3-2】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。三、抵押（一）抵押物1学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。2所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。3依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。4以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。5按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。6土地的抵押（1）城市房地产：“房随地走、地随房走”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（2）农村集体土地：只能“地随房走”、不能“房随地走”乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。（二）抵押合同订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。（三）抵押权的设立1不动产（必须登记、登记设立） （1）建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；正在建造的建筑物；（2）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。应注意的是：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。2动产（可以不登记，但登记了可以对抗第三人）以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。（四）抵押权的效力1抵押物的孳息抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。【释3-4-2-2】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押，租赁合同优先。【释3-4-3-1】如果抵押物已经登记，抵押人转让抵押物时，应当经抵押权人“同意”，否则该转让行为无效（但受让人代为清偿全部债务消灭抵押权的除外）。【链接3-5-2】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。2抵押物的出租（1）订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。3抵押物的转让（1）抵押物已经登记的抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿“全部债务”消灭抵押权的除外。（2）抵押物未经登记的如果抵押物未经登记的，抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。4抵押权的从属性（1）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）抵押权与其担保的主债权同时存在，主债权消灭的，抵押权消灭。（3）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（4）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。（5）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。5在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。（五）抵押权的实现1债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。2抵押物拍卖价款的清偿顺序：实现抵押权的费用 主债权的利息 主债权3抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。4抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。5放弃抵押权同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃主债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。6顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。7同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序：都登记的：按照登记的先后顺序清偿 已登记的先于未登记的受偿 都未登记的：按照债权比例清偿（六）最高额抵押（1）约定的债权确定期间届满；新的债权不可能发生；1债权的确定 （2）没有约定债权确定期间or约定不明，抵押权人or抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权（3）抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。2最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。3最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。（七）动产的浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（1）最高额抵押的特征是“主债权”暂时未确定，浮动抵押的特征是“抵押物”暂时未确定。（2）动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。（3）浮动抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立），不以登记为要件。但是，不登记的不得对抗善意第三人。（4）即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。四、质押（）1动产质押【链接4-1-2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。【释5-1】留置权属于法定的担保物权，仅限于动产。（1）质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。（2）在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。2权利质押（1）有价证券的质押：交付（登记）设立以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）基金份额、股权的质押：登记设立以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。（3）知识产权的质押：登记设立质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以知识产权（注册商标专用权、专利权等）设定质权后，出质人不得转让or许可他人使用，经出质人与质权人协商同意的除外。（4）应收账款的质押：登记设立质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。五、留置（）（P246）1留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的“动产”，并有权就该动产优先受偿。2在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。3留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。4债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。【释5-5】先留置、后拍卖。【释6-3】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。【注2-1-2】与主债权有关的从权利：如抵押权、质权）。5留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。6同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。加工承揽合同加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。运输合同运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外保管合同保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，当事人另有约定的除外。仓储合同仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据合同法第395条的规定，仓储合同没有规定的，适用保管合同的有关规定，因此，仓储合同也可以适用留置权。行纪合同行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。六、定金（）1定金数额不得超过主合同标的额的20，超过20的部分，人民法院不予支持。2定金合同从实际交付定金之日起生效。3实际交付的定金数额多于or少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。4定金的类型违约定金给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。担保定金以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。生效定金当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。解约定金定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。5定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第六节 合同的变更和转让一、合同的变更1合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容的变更，合同性质并不改变。2合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。二、合同的转让（）1合同权利转让（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利。（3）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如债权无效）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）债权人不得转让合同权利的情形 根据合同性质不得转让（如委托合同、雇用合同、演出合同）根据当事人约定不得转让根据法律规定不得转让（如最高额抵押的主合同债权不得转让）2合同义务转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则：（1）债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；（2）债权人有权拒绝第三人向其履行；【链接2-3】（1）公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；（2）公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。【链接1-2】因不可抗力、意外事件使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。【释1-4】由人民法院根据实际情况确定是否解除，注意与法定解除的区别。（3）债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。3合并、分立 （1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。（2）当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。第七节 合同的权利义务终止一、合同的解除（）（1）事先约定解除权：双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件。1约定解除（双方） 一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。（2）事后协商：合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。2法定解除（单方）（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（3）当事人一方延迟履行“主要债务”，经“催告”后在合理期限内仍未履行。（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”。（5）当事人行使不安抗辩权，在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。3随时解除（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。（3）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。4合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。5合同解除的程序当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。6合同解除的效力 （1）尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。二、抵销（）1当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。2当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。3抵销不得附条件或者附期限。4不能抵销的债务 （1）按合同性质不能抵销（如咨询、培训、医疗合同）；按照约定应当向第三人给付的债务；（2）因故意实施侵权行为产生的债务；被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。【注3-1-3】法律规定的其他情形：如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权or向与抵押权人约定的第三人提存。【链接2】因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。三、提存（）（1）债权人没有正当理由拒绝受领；1债务人可以将标的物提存的情形 （2）债权人下落不明；死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（3）法律规定的其他情形。2通知义务除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。3提存的法律效力毁损、灭失的风险由