索即付保函的法律风险与防范对策.doc

由“X电项目”索即付保函的引发的法律风险与防范对策思考由于建筑市场竞争非常激烈，发包方（甲方）在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，甚至开工日久仍不签订，施工合同订立后双方不按照合同履行义务，合同修改也未书面落实，留下争议隐患。而承包方迫于生计，往往被迫接受显示公平的合同条件。并且，在利益驱动下，不少建筑企业或者包工头通过挂靠其他单位，借用其他单位的名义和资质投标或者签订合同，以规避法律、法规的强制性规定和招标文件要求。名义承包人与实际承包人不一致且背景关系复杂，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，违法违规现象屡禁不绝，为建筑行业的特有灰色风景。但遗憾的是，不仅我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定，而且司法机关对于见索即付保函的态度也仍不明朗，见索即付保函屡见不鲜却又无法可依的尴尬局面，使得我国见索即付保函面临的法律风险更加扑朔迷离。 一、见索即付保函的概述见索即付是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件付款责任的法律文件。见索即付保函在建筑行业最常用。根据用途的不同，见索即付保函可分为投标保函、履约保函、还款保函、预留金保函、维修保函等。目前建筑施工企业经常遇到的就是见索即付性质的履约保函。在该保函中，主要由三方主体构成，即担保申请人或债务人为承包商即施工企业，受益人为发包人即建设单位，担保人为银行。二、我国立法和司法机关对于见索即付保函的现有态度见索即付保函也称独立担保，是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时，即向其支付一定数额金钱的书面承诺。与传统意义上的从属性担保相比，独立保函与产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系，并且独立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特有的先诉抗辩权，担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的权利，当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时，担保人必须承担替代给付的责任。 关于见索即付保函的社会实践和理论认识都已发生重大变化，但至今仍未出现表明最高人民法院态度转变的案例或司法解释。在理论上，不少学者和司法界人士认为，既然我国的现有法律、法规并没有限制见索即付保函的存在，本质上属于私法的见索即付保函，自然也应适用意思自治的民法基本原则。即法官在裁判见索即付保函案件时，应遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定进行裁判。三、 见索即付保函的风险表现尽管出具见索即付保函的目的是减少一方违约从而给另一方造成的风险，但是，在见索即付保函的实际使用中，由于申请人即施工企业处于严重不利的合同地位，遭遇索赔的风险很大。1、风险产生基础原因风险源自支付条件，见索即付保函独立于合同存在，具有独立性、单据化和见索即付的特点，申请人的违约风险转移给了担保人银行。担保人应履行的责任就是，只要受益人提供与保函条款表面相符的书面文件和规定的其他单据，担保人就要履行付款责任，这就带来了银行的风险。同理，因申请人与银行之间的担保关系，风险自然转嫁到申请人头上。2、申请人可能遭受的风险主要表现为受益人恶意提交单据可能给申请人带来的风险。申请人面临风险主要表现为：受益人提交的据以索赔的文件不真实；受益人提呈的文件虽然真实，但基础合同因违反公共秩序或其他原因而无效，而受益人却利用与见索即付保函的独立性原则，照样凭相符单据从银行得到了赔款，从而给申请人带来风险；在见索即付保函中，虽然没有延期条款，但申请人仍然可能因为受益人提出的“付款或延期”要求而面临相同的风险，受益人可能经请求使保函无数次地延长，使申请人处于一种连续的风险状态。另外，由于在施工合同履行中复杂多变的现场情况，任何细小的违约行为都有可能造成履约保函金额的缺失。四、现行银行习惯做法除非受益人存在明显的欺诈和单据的伪造。三是单据性。独立担保的金额、付款条件、期限、责任的终止都以约定条款为准, 只要受益人按照约定提交了相应的文件要求付款, 担保人就应支付, 无须调查相应的客观事实。担保人不对受益人所提交的文件和单据的真实性负责, 只负有合理谨慎的表面审查义务, 且对单据传递中的遗失或延误以及受益人与委托人或申请人之间的纠纷概不负责。据此可以认为, 独立担保是一种抽象的担保履行之付款承诺。通过对于上述对独立担保的分析，我们可以看到见索即付型银行保函的特点：1、见索即付保函具有独立性。虽然担保人即银行是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要业主或发包人按照保函的要求提交了索赔文件，银行必须付款。承包商不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。只有在保函本身的有效期过后，担保人才能解除担保责任。相反，通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。 2、见索即付保函具有无条件性。受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。而通常使用的保证合同保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。也就是说在我公司在一般提供见索即付银行保函中，三方分别为作为承包商的我公司、业主以及银行，在合同履行过程中，只要业主向银行提交了符合规定的索赔文件，除非存在明显欺诈，那么银行就应该按保函无条件的向业主支付款项，而我公司在此过程中无任何权力和机会进行抗辩或阻止款项支付。五、风险的防范与补救鉴于见索即付履约保函的特点，我们在合同履行过程中应注意以下几点：1、合同签订时，谨慎约定履约保函，充分估计保函风险，力争在合同签订过程中，通过条款的约定（例如保函条件、保函生效时间等）将保函风险降低到最小。同时可以在保函条款中约定违约证明书应由权威机构出具, 以增加其真实可靠性。2、严密控制合同的履行过程，对于合同约定的施工企业的义务要严格执行，对于建设单位或非因施工企业的原因造成影响要及时主张权利，变更合同相关内容，特别是在施工合同中的工期、质量、民工工资、机械调配等方面，杜绝一切有可能引发业主启动保函索赔的行为发生。一旦不可避免发生违约行为，应积极及时与业主沟通，达成互谅。3、在建设单位索赔、银行已支付完毕后，如果确属业主错误行为，那应立