我国民事权利的建构.doc

我国民事权利的建构我国民事权利建构民事权利可分为法定绝对权利、法定准绝对权利、法定相对契约权利和约定相对契约权利。法定绝对权利是指由法律规定的属于民事主体绝对拥有的、不依存于契约关系的人格权(包括荣誉权、婚姻自主权和著作权中发表权、署名权等人身权)、财产所有权(包括著作权中的发行、出租等财产权、专利权、工业产权等知识产权)等权利。其特点是由法律直接设定，义务主体是权利主体之外的所有其他民事主体(是一种不针对于特定和具体的民事义务主体的作为或者不作为义务行为支持的权利，我国民法上称之为“对世权”，否则称之为“对人权”)，体现的是人对物的关系，而不是人与人之间对物的处分让受关系，具有非契约性，不局限于法律关系之中。这里所说的义务主体是针对于权利人以外的任何人具有负有无条件的不侵害绝对权利所有权人的绝对权利的义务而言，是一种非侵权义务,而不是针对于权利人在特定的合同或者契约关系中处分自己的财产所有权和人格权而言。如在买卖契约关系中，出卖人获取买受人的货款后，买受人就获得了取得出卖人货物的权利，出卖人对自己所有的货物(财产所有权)因而就失去了绝对所有性;在合同履行过程中，尽管出卖人还保有其对货物的所有权，但买受人支付货款后，就取得了按照合同约定的方式和时间取得出卖人财产所有权的权利，这就显然不是对出卖人财产所有权的侵害。所以需要特别强调的是法定绝对权利的绝对性是针对于非契约(合同)关系而言的。合同关系的建立就是民事权利主体对自己人格权和财产所有权的处分方式和交易。在合同关系中，法定绝对权利因合同和契约条款的约束而失去了绝对性。当然，在合同履行中，也可能存在侵犯法定绝对权利的行为。比如，在合同履行中，尽管买受人按约支付了货款，但还没有到合同约定的交付货物的时间，买受人就强行拖走出卖人货物，就构成对出卖人财产所有权的侵害。更有甚者，如果买受人在拖走货物过程中导致出卖人人身受到损害也就构成对出卖人人格权的侵权，应该负人身损害侵权的民事赔偿责任甚至人身伤害的刑事责任。根据我国消费者权益保护法规定，在消费合同关系中，消费者在使用商品或者接受服务过程中，如果其人身和财产受到损害，消费者可以向提供消费或服务者提起人身或者财产损害赔偿的诉讼，这就是体现了我国法律对民事主体绝对权利的保护。我国合同法第一百二十二条也明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”就人格权而言，也是如此。比如任何人都享有人身自由权和肖像权，但是如果一个人与某单位签定了劳动合同，那么这个人在上班时间就失去了人身自由权，而不能说我具有宪法和法律规定的人身自由权，就可以上自由班;某明星与某公司签订了肖像使用合同后，某公司就具备了按照合同约定使用该明星肖像的权利而不侵害该明星的肖像权。哲学意义上不存在绝对的事物，法定绝对权利也不例外，它只是相对中的绝对。因此，法定绝对权利也是具有相对性的。财产所有权人在占有、使用、处分自己的财产或者人格权时，前提和条件是不能侵犯到他人的权利和权益(rigt-power)。如汽车的所有权人可以自由使用、处分自己的汽车，但是不能任意停在马路中间阻碍他人通行，否则就构成对他人的侵害;民事主体都享有人身自由权，但是未经他人允许，不得擅自进入他人住宅，否则就是侵犯了他人住宅权。这里有个有趣的事例，我们可以用来分析一下，甲乙二人相向行走在只能容一个人身通过的田埂上相遇后互不相让，这个就是人身自由权的冲突，双方都没有过错。如果双方协商不成，如何解决呢?相持不下，只有由一方退让，然后起诉到了法院，法院只能根据原告的诉讼请求和既成客观事实判决一方通行，另一方退让，然后由通行的一方对让路方给予适当补偿以救济其受到侵害的人身自由权，因为双方都没有过错。与此同时，在甲乙相持过程中，如果阻碍了其他人通行，也是共同对他人的人身自由权(公共道路行走权)构成侵犯。当然这样的事情在我们的现实社会当中一般都会得到协商和互谅互让，谁也不会为此去打一场官司，因为损失小，诉讼成本太大不划算(我国没有简便审、即审即判的治安诉讼机制)，也不符合中国传统文化和思维模式。我们都主张相互谦让、隐忍和调和，斤斤计较为传统文化所不耻(但在日本这样的法治国家，人们都遵从一种法律文化意义上的“诉讼习惯法”：一个人在面馆吃面，端着面在过道上行走，面馆服务员不小心碰到这个人，这个人的面撒在另外一个人的西装上，这个人连忙掏出三千日元赔给另外一个人，并连声说对不起，然后回头对服务员说，我已经赔偿了，请你赔偿我三千日元，否则我们一起上法庭)。但如果造成的损失大，就会导致诉讼。比如交通事故发生后阻碍了交通，而导致救护车不能及时通过而延误了病人的抢救时间导致病人死亡，那么交通事故的双方就侵犯了病人的生命权而对病人的死亡负有共同的赔偿责任。法定准绝对权利是指国家为了确立特定类型的契约关系或规范特定类型的契约关系而由成文法律的“法定契约性条款”设定的权利，其特点是由法律直接设定，义务主体在契约关系内为特定类型，在契约关系之外为所有的其他民事主体，具有契约性，局限于特定类型的法律关系之中。如继承法确立了法定的继承关系并设立了法定继承权;民法通则确立了法定的相邻关系并设立了法定相邻权;民法通则确立了法定的不当得利关系并设立了法定的不当得利“持有”权;民法通则确立了法定的无因管理关系并设立了法定的无因管理权;婚姻法确立了法定的抚养、婚姻关系并设立了法定抚养权、监护权、夫妻共同财产共同共有权;合同法针对于加工承揽合同关系设立了留置物权;担保法针对于担保合同关系设立了担保物权;民法通则针对于租赁合同关系设立了使用物权;国土法针对于土地使用权出让和转让关系设立了土地使用物权;合同法针对于房屋买卖合同关系和房屋租赁合同关系设立了优先购买权;专利法针对专利使用关系确立了专利使用权;著作权法针对著作权设立了著作使用权;民法通则针对肖像权设立了肖像使用权等等。这些权利直接设立在财产所有权或者人格权之上。我们可以称之为“物上请求权”和“人格请求权”，具有绝对权利的属性。这些权利因为法定的契约关系而产生，但是不管对于契约关系中的义务主体，还是契约关系之外的其他民事主体，都负有不侵犯权利人的这些法定准绝对权利的义务，因此，在这个意义上，法定准绝对权利的本质上也是一种对世权。这里需要说明的是，无因管理持有他人财产时，是一种合法持有，所有权人不得对其侵犯，否则构成对无因管理权人的无因管理权侵犯(比如所有权人在未对无因管理权人补偿管理费用的情况下将其所有物强行取走)。不当得利持有人也是合法对不当得利的持有(“不当”属于合法而不是非法范畴)，所以不当得利的所有权人对不当得利持有人持有的不当得利亦不得强行取走，而只能通过协商或者诉讼取回，否则也是侵权;而且基于不当得利的善意取得，如果不当得利人在得利后支付了运输保管费，应该得到补偿，如在路上拾得他人遗失物，在没找到失主前的运输保管费用应由失主补偿。这里还需要进一步明确的是，不当得利人并不侵犯不当得利的所有权人的所有权，而只是存在返还不当得利的义务，因为在不当得利返还前，所有权人还并没有获得所有权(或者说已经丧失了所有权)，只是取得了不当得利返还权，返还之后才真正获得(或重新取得)对不当得利的所有权(继受取得)。所以对于无因管理人和不当得利人而言，其持有物在返还前对其而言是一种法定准绝对权利，任何其他人都不得侵犯。至于担保、留置、继承等权利人就更加不用说了。法定准绝对权利既包括了通说上的“物上请求权”(准物权)，也包括对他人人格权上的请求权。这些权利一旦得到确立，包括物权和人格权所有人在内的任何人都负有不侵权义务。比如著作权所有人在与出版社签订了著作权专有使用合同后，如果该著作权人又就该著作向其他出版社投稿或者签订使用合同，就构成了对该出版社著作专有使用权的侵权。肖像权的使用也应该是这样的，但是我国法律尚无明确规定，需要在民法典中完善。法定相对契约权利是指国家为了维护民事契约行为的诚实信用和交易安全而由法律规定的“法定契约性条款”所设定的权利。其特点是由法律直接设定，义务主体为特定类型，具有契约性，局限于特定类型的法律关系之中。所以，这些权利都需要权利所在的特定的法律关系中的相对义务主体主动履行义务的作为或者不作为行为来确保其实现，具有相对性，所以是一种对人权。如合同法针对于合同关系设立了定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等。这些权利只“活跃”于诉讼中，只有在合同履行过程中双方发生纠纷，诉至人民法院后，在民事诉讼中才补充作用于合同条款。如果在合同履行过程中，合同一方当事人行使了上述权利而得到了对方当事人的认可并履行了义务，实际上可以全部归结于合同或者契约的双方当事人之间就合同条款进行的变更或者撤销，而重新达成契约的民事自治行为，是双方的一种行使契约自由处分(法定绝对)权利的方式和方法。这实际上就是当事人之间的契约和约定，而并不是双方在合同条款中约定了这些法定相对契约权利法定相对契约权利如果能由双方当事人约定就不是法定权利;约定的就不是法定的，因此在诉讼外考虑这些权利并没有实际意义和必要。实际上，定金双倍返还权、违约金增加权、合同撤销权、变更权、解除权、请求安全、协助、注意、瑕疵担保、缔约过失赔偿权、代位权、保密权、追认权、选择权、抵销权、放弃权、抗辩权、免除权、提存权等都只发生在诉讼中才具有实际意义。比如撤销权，我国合同法的规定是：因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。意即撤销权的行使是向人民法院提起而得到确认或者不确认。至于说当事人在诉讼前对合同条款的变更和撤销，本身就是对其法定绝对和准绝对权利的自由处分和契约，而并不是行使一种法定的撤销变更权，双方也并不需要依照合同法规定的撤销变更权行使的法定条件进行。故笔者认为上述权利可以归结于一种诉讼权利范畴(德国民法典实际上是把“抗辩权”看做一种进行“诉讼程序”的手段，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定)。但是基于已经规范到我国民法通则和合同法中，故笔者也将其作为一种特例在民事实体权利中予以规范;这样也有利于厘清民事权利与民事诉讼权利之间的关系。这些权利通过我国法律的补充性任意规范所确立，用于在诉讼中弥补合同缺陷、填补合同陷阱或者作为弥补合同缺陷和填补合同陷阱的方法和程序，以救济民事行为的良性流转，维护诚实信用和公平原则。我国合同法受英美法影响较大，实际上在英美法上，上述法定相对契约权利要么体现在判