建造中船舶抵押融资的若干法律问题 (物权法作业).doc

建造中船舶抵押融资的若干法律问题 董辉 学号：0120110070船舶抵押权制度起源于古代航海冒险事业筹措资金的需要，是船舶所有人取得贷款的一种手段。虽然目前船舶抵押融资已经不再具有古代冒险贷款的性质，但仍然是海运市场投资者应对国际航运竞争、扩大和优化商船规模的最为青睐的融资方式。船舶抵押融资的标的除了已经建造完成或营运中的船舶外，还包括正在建造中的船舶。为了鼓励造船和解决造船所需的资金问题,越来越多的国家建立了建造中船舶(vessel under construction)抵押权制度，有效促进了本国船舶工业的发展。 本文将围绕建造中船舶抵押融资涉及到相关法律问题进行分析探讨，以期为我国进一步开展建造中船舶抵押融资业务提供一定参考。建造中船舶的概念目前国际上对建造中船舶没有统一的标准定义，从字面上理解，所谓建造中船舶是指正在建造中的或尚未完成建造的船舶的物，也有称作“在建船舶”。中华人民共和国物权法（以下简称“物权法”）（第188条）、中华人民共和国海商法（以下简称“海商法”）（第14条）、中华人民共和国船舶登记条例（以下简称“船舶登记条例”）（第13条）中虽然提及 正在建造的船舶、建造中的船舶等词语，但都没有对该等词语的含义进行界定和解释。1967年建造中船舶权利登记公约第4条规定：当建造一艘特定船舶的合同已经生效，或者建造者声明以其自己的资金建造这样一艘船舶时，有关即将建造或正在建造的船舶登记应予允许。但是，国内法可将在船舶下水地点已安置龙骨或者已完成类似的建造工程作为登记条件。 我国海事局2004年发布的中华人民共和国船舶登记条例实施若干问题说明第（七）项中规定：建造中船舶是指安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。前述规定都是从船舶登记要件的角度对建造中船舶进行的界定，但是由于造船技术的发展和造船业融资的需要及融资业务的发展，该等关于建造中船舶的界定显然已经不能满足建造中船舶抵押融资的现实需求。 随着现代造船技术的发展，越来越多的业内人士认为建造中船舶的存在不必以安放龙骨为必要，只要有造船者的证明文件证明其计划内容即可。 也有学者主张，建造中船舶应自特定放样或为建造下料的第一块钢板切割时起，一直到船舶建造完成离开船台为止整个过程中的船舶状态。因此，笔者认为有必要从建造中船舶抵押融资的角度对建造中船舶的概念予以规范，明确建造中船舶的状态和建造中船舶的财产范围。笔者赞同司玉琢教授对建造中船舶的描述：建造中船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。由此，笔者认为建造中船舶的等级不应以安放龙骨为必要，只要有相应造船文件并付诸实施即可，如此将给航运投资者更多的融资空间。建造中船舶抵押的法律依据海商法第14条明确规定，“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。” 物权法第180条第1款第5项亦规定，正在建造的船舶可以抵押。该等法律规定为建造中的船舶设立抵押权从而获得商业银行的贷款提供了法律依据。但是在物权法、海商法或担保法等法律中对建造中船舶抵押权登记的条件和程序均未详细涉及。由此，浙江省、江苏省、山东省以及辽宁省等地方政府还专门就此问题分别出台了浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法、江苏省建造中船舶抵押融资试点办法、山东省建造中船舶抵押融资试行办法以及辽宁省建造中船舶抵押融资暂行办法等进一步规范建造中船舶抵押行为，包括抵押人应具备的条件、作为抵押物的建造中船舶应具备的条件、受理机关、申请时间及应提交的材料等都作了较为详细的规定。 建造中船舶抵押主体物权法、海商法虽然明确了建造中的船舶可以进行抵押权登记，但根据担保法的规定，抵押人应当对抵押物享有所有权。此外，江苏省的试点办法第10条也规定了抵押人的条件之一必须是“独立拥有被抵押船舶的所有权”；山东省的试点办法第11条 也规定，办理建造中船舶抵押权登记，应当首先办理建造中船舶所有权登记，取得船舶所有权登记证书。因此，建造中船舶抵押时，明确谁是建造中船舶的所有权人，谁有权对建造中船舶设定抵押权而成为抵押人，是银行在提供抵押借款时应首先考量的法律问题。海商法第三条定义的船舶是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。建造中的船舶并不能纳入海商法定义的船舶之中，因此海商法中有关船舶所有权的规定不能适用于“建造中的船舶”。 其他法律对于建造中船舶所有权也无特别之规定尽管我国现有法律并未明确规定建造中船舶所有权，但这并不影响建造中船舶所有权的取得。建造中船舶所有权的取得属于原始取得，无需进行所有权登记，只有在设定涉及第三人利益的权利、关系交易安全时，进行登记公示才成为必要。建造中船舶所有权的归属，即谁是建造中船舶的所有权人，这取决于船舶建造合同属性以及船舶建造合同的约定。关于船舶建造合同的性质,司法实践中主要有两种观点。一处观点认为船舶建造合同是买卖合同,适用于有关买卖的法律。另一种观点认为船舶建造合同是承揽合同,适用有关承揽合同的法律。 笔者认为, 船舶建造合同实质上是一种无名合同,当事人约定的合同内容不同,合同的性质就会有所不同。因此,在认定船舶建造合同的性质时,应探求合同当事人的真实意思表示及目的。如果合同重在以完成一定工作为目的,则此类船舶建造合同应定性为承揽合同；如果合同重在以等价有偿的方式转让标的物的财产所有权,则此类船舶建造合同应定性为买卖合同。未免歧义，目前国际上常用的船舶建造合同文本，多通过设定相关合同条款对船舶所有权作出相应约定，从而明确建造中船舶所有权的归属。有关约定方式大致有如下几种：（1）建造中船舶的所有权归属于船舶建造方。如BIMCO 新造船合同标准文本第31条规定，在船舶交付给买方之前，船舶所有权属于船舶建造方，相关灭失和损害的风险也由船舶建造人承担。 日本船东协会（SAJ）造船合同在其第7条第5款规定，船舶所有权自完成交接后转移给买方，建造期间的所有权属于船舶建造方。（2）建造中船舶的所有权归属于定造方（“买方”）。如根据美国海运部(MARAD)造船合同第24条规定，建造中船舶的所有权属于买方；根据挪威造船合同第6条规定，建造中船舶的所有权一般也属于买方。（3）建造中船舶的所有权归属由合同双方当事人自行选择决定。如西欧造船家协会(AWES) 造船合同在第8条b款对建造中船舶的所有权约定提供了三个可供选择的方案，建造中船舶的所有权在一定条件下可以约定为买方所有，也可以约定为船舶建造人所有。我国中国船舶工业总公司制定的造船合同，其属性为买卖合同，根据第7条第4款的规定，建造中船舶所有权属于卖方，即船舶建造方。同时，在实践中，船舶建造合同还经常包含一条“所有权过户”条款，该条款通常规定，第一笔分期付款一旦支付，船舶（包括在建部分、归于它的所有材料、部件）即成为买方的财产，造船厂只有留置权。因而，银行在给建造中的船舶进行抵押融资贷款时，应注意审查船舶建造合同中是否有关于所有权过户条款以及船舶所有权转移时间的规定，从而确定由哪一方有权以建造中的船舶为抵押物向银行申请抵押贷款。 建造中船舶抵押登记效力建造中船舶抵押是指船舶所有人将建造中的船舶作为担保物抵押给抵押权人进行融资的行为。有关船舶抵押权的设立，海商法第12条、第13条和物权法第188条的规定相似，均确定了船舶抵押权登记对抗主义模式。稍有不同的是，海商法强调了抵押合同应是书面形式，这同担保法第38条的规定一致，也符合物权法第172条的担保物权根据本法和其他法律的规定订立担保合同的规定。而物权法第188条明确了抵押权自抵押合同生效时成立，改变了担保法第41条规定抵押合同自登记之日起生效的规定。物权法第188条规定以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。同时物权法对善意取得物权的情形作出了相关规定，即：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （2）以合理的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 笔者认为建造中船舶抵押采取登记对抗要件主义即兼顾了维护交易安全、保护第三人利益，也保障了交易便捷和尊重当事人意思表示，适合于建造中船舶这一特殊动产。 因此在建造中船舶抵押融资实务中，作为抵押权人的银行，为了强化建造中船舶抵押权效力以尽可能保护自身权益，应在抵押合同中对要求抵押登记作出明确约定。建造中船舶抵押登记时间建造中的船舶何时可以去申请抵押权登记在船舶登记条例中没有明确，但是在我国海事局2004年发布的中华人民共和国船舶登记条例实施若干问题的说明第（七）项中规定：建造中船舶是指安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。因此，“已安放龙骨或处于相似建造阶段”实际上已成为我国建造中船舶进行抵押登记的起始时间。比如，在江苏省的江苏省建造中船舶抵押融资试点办法中第10条规定办理建造中船舶抵押登记的条件之一为“整体建造的船舶已经处于安放龙骨阶段。分段建造的船舶已经完成全部或部分分段的建造，且评估价值达到船舶合同价的8%以上”。浙江省的浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法第七条第五项规定“作为抵押物的建造中船舶应该已经安放龙骨或处于相似建造阶段，同时取得由海事管理机构认可的中国船舶检验机构出具的相关证明文书”。 如前所述，笔者认为该等关于建造中船舶权利的登记的起始时间的规定已经不能满足我国造船工业与建造中船舶融资业务的发展需求，应与建造中船舶的概念协调进行规范。建造中船舶抵押物的范围遇到债务人不能偿还债务时，银行可以拍卖抵押物受偿。但是对于建造中的船舶的拍卖则比较复杂。因为建造中的船舶并非一个独立确定之物，其价值处于不断的变化发展之中，银行可以拿来拍卖的抵押物的范围有多大，目前的法律没有明确规定。对于造船厂来说，可能同时建造好几艘船舶，同时购进很多的机器、材料、设备。对于已经安装在被抵押船舶上的机器、设备、材料，因为这些物已经特定化，因而可以视为建造中船舶的价值范围。但是对于未进行安装的应该如何判定则存在一定困难。如果仅以已经安装的机器、设备、材料进行拍卖，显然对银行不利。因而，商业银行应当在抵押贷款合同中写明抵押物的范围。一般说来，已经安装的，已经进入了造船车间的，清楚标明并表示为该船所用的部件都应当约定为该物已经特定化，并可以作为抵押物进行拍卖。 在建船舶的重复抵押问题对于已经建造好的船舶，海商法规定可以同时设立两个以上抵押，按登记时间先后顺序受偿。而对于建造中的船舶是否能适用此规定，法律没有明确。浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法第6条 规定抵押人应当确保作为抵押物的建造中船舶未设有其他的船舶抵押权和担保债权。江苏省的办法第10条亦规定建造中船舶抵押登记的条件之一就是该船舶上没有设立其他船舶抵押权和担保债权。从该等规定来看，国内是不允许对建造中的船舶重复抵押的，商业银行从事在建船舶抵押贷款业务时应当注意审查是否有重复抵押问题。 结论 我国海商法虽然早早确立了建