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违宪与违宪审查综述 公共管理学院 许鹏飞 2010200630 一、概念违宪，是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行、具有特定的程序和方式、审查的对象是宪法行为，由违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断，并对构成违宪的行为进行处理。 “违宪”与“违宪审查”是两个密切相关又不完全相同的概念。从制度层面上说，违宪与违宪审查并不必然相联系，“违宪审查”是对“违宪”的审查，但“违宪”并不一定都必然导致“违宪审查”。有些“违宪”需要通过“违宪审查”予以纠正，如议会立法违宪通常是如此，有些“违宪”则是通过其他途径纠正的，如行政首脑的违宪行为可能通过议会监督的方式解决。哪些“违宪”通过“违宪审查”的渠道纠正，在不同的违宪审查制度的国家有较大差别。 各国行使违宪审查权的国家机关，大致上有以下3种体制：由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。如瑞士联邦议会有权采取“旨在执行联邦宪法，保障各州宪法以及执行联邦义务的措施”。中国的宪法监督权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使。由普通司法机关行使违宪审查权。这本是美国最高法院在审判实践中形成的宪法惯例，后来有许多国家仿效这种制度，并在宪法中作了明文规定。由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构，专门处理违宪案件，保证法律性文件同宪法的一致。奥地利、西班牙等国建立了宪法法庭，意大利、德国等国建立了宪法法院，法国建立了宪法委员会。各国宪法监督机关的职权范围大小不一。职权范围较大的如法国宪法委员会，它除了有权对法律的合宪性进行审查外，还有权确保共和国总统选举的合法性，审查申诉意见并宣布投票结果；有权就议员选举的合法性的争议作出裁决；有权确保公民投票的合法性，并宣布其结果。职权范围较小的如朝鲜民主主义人民共和国的检察院，它只能对最高人民会议及其常设会议、共和国主席、中央人民委员会和政务院以外的国家机关进行监督，审查其决议和指示的合宪性。 宪法监督机关的首要任务是审查法律性文件的合宪性，具体审查范围各国有不同的规定。有的国家可以对一切法律、法令和行政法规进行审查，有的国家可以对法令和行政法规进行审查，并加以变更，有的国家可以对行政法规和地方性法规进行审查，并加以变更。中国1982年宪法规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。 在监督机关审查处理违宪案件的方式上，各国也各不相同。就处理法律、法令等规范性文件与宪法相抵触的案件来说，有以下两种不同方式：事后审查，即在规范性文件颁布实施之后审查。大多数国家采取事后审查的方式。事前审查，即在规范性文件颁布实施以前，先由宪法监督机关审查。采取事前审查制度的国家很少。中国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销与宪法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件，这属于事后审查的方式；宪法同时规定，自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，这就带有事前审查的性质。 宪法监督机关对规范性文件的合宪性进行审查之后，要作出是否违宪的结论。这种结论一般都具有强制性，被宣布为违宪的规范性文件将全部或部分失去法律效力。在中国，因违宪而被全国人民代表大会常务委员会撤销的行政法规和地方法规以及未经全国人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，都没有法律效力。违宪审查的基本功能： 1.保证宪法的根本法地位。通过违宪审查可以保障宪法的规定不被下阶法律违反而使宪法被架空，如宪法规定保障公民自由，但是如果某一法律规定行政机关可以任意限制公民自由那么宪法的规定就被架空了，通过违宪审查可以避免这种情况。2.限制和约束国家机关权力的滥用。在宪法学语境之下，违宪主体主要是国家机关和某些个人。普通公民是不存在违宪问题的。国家机关违宪主要存在于制定法律代议机关（议会）身上，违宪审查可以防止代议机关滥用立法权力导致出现上面所说的问题。在实行宪法法院或宪法委员会的国家中，违宪审查还包括对国家领导人行为、某些政治组织的活动、以及重大政治活动（如选举、投票）等事项的审查，但这在任何一个国家的违宪审查中都只占极少部分。3.保障公民权利。宪法作为一个国家的基本法，其内容涉及公民的基本权利，通过对公民基本权利的宣示来保障这些权利，如果任由国家机关和某些团体违反宪法，那么这些公民的权利也将无法存在，所以通过违宪审查保障宪法的贯彻实施是保障公民基本权利的必然要求。 违宪审查的依据：违宪审查的“宪”是仅指宪法，还是包括宪法性法律?或者说，违反宪法性法律是违宪还是违法?有学者认为，应该包括宪法性法律，因为“与宪法性法律相抵触，在一般情况下就会与宪法相抵触”。事实上违反宪法性法律有两种情况，一是“行政法规、决定、命令以及地方性法规、决定、命令”等违反宪法性法律，这应该属于违法而不是违宪，与之相应的是违法审查而不是违宪审查。二是“法律”违反宪法性法律，即宪法性法律与非宪法性法律相冲突，这时候宪法性法律并不一定具有更高的法律效力。从世界各国来看，二者的制定机关同为议会，制定程序基本相同，很难说它们之间有上下高低之分。在我国，由于全国人大及其常委会都有立法权，所以发生法律冲突时，首先应从法律位阶上区分基本法律与非基本法律，而不是区分宪法性法律与非宪法性法律。非基本法律不得与基本法律相冲突，哪怕此时非基本法律是宪法性法律，如我国的集会游行示威法作为非基本法律就不得与作为基本法律的刑法相冲突。但如果属于同一位阶，即都是基本法律或都是非基本法律，宪法性法律是否具有优先于非宪法性法律的地位呢?从我国目前的法律体制来看，肯定的理由似乎也并不充分，倒是另一个解决法律冲突的原则似乎更合理后法优于先法。在有的国家某些宪法性法律的地位高于其它法律有制度上的依据，如法国宪法第61条规定，“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，要提交宪法委员会进行审查，由宪法委员会裁决其是否符合宪法。”这表明这些宪法性法律有比一般法律更严格的程序、更重要的地位，从这样的规定中我们可以推断，在法国组织法的地位是高于一般法律的。又如意大利宪法第137条规定：“由一部宪法性法律规定合宪性审判的条件、形式和期限，保障宪法法院审判官的独立。关于宪法法院的构成和功能的其他必要规范可由普通法律予以规定。”从中似乎也可以解释出“宪法性法律高于普通法律”的含义。在没有宪法或法律作这种类似规定的成文法国家(如我国)，解决同一位阶的法律冲突时，除了适用“后法优于先法”的原则之外，还可以由宪法审查机关根据宪法进行审查，看它们哪一个更符合宪法的有关规定。因此“违宪审查”的“宪”应该仅指宪法而不包括宪法性法律，宪法性法律一般并不具有比其它法律更高的地位，不能成为审查其它法律的依据。对非规范性法律文件的“行为”进行审查时，如何判断其是违宪行为还是违法(宪法性法律)行为?关键是看宪法对某一问题是否有“具体”规定，如果宪法没有具体的规定，而是由宪法性法律作了具体规定，那么违反该具体规定的行为就是违法;如果宪法有具体规定，那么违反这些具体规定的行为就是违宪。如宪法对国家机关领导人的任期有明确规定，超出该规定就是违宪;又如我国宪法第91条规定了国务院审计署审计的范围是“对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支”进行审计监督，如果超出该范围去审计人大、政协等部门就是违宪;我国宪法第80条规定国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定行使职权，如果国家主席根据国务院的决定行使职权也是违宪。这些行为由于明显与宪法有关规定相违背，因此在法治国家“行为违宪”较为罕见，许多国家的国家机关及其领导人一般都能自觉遵守宪法，不会公然去做明显不符合宪法的行为，这使得“立法违宪”成为各国违宪审查活动中主要的违宪类型，“越是在立法完备的国家，这种类型在其违宪案件中的比例也就越高。”但对于我国这样的发展中国家来说，由于有关国家机关及其领导人的宪法观念还比较薄弱，“行为违宪”在现实政治生活中还时有出现，甚至在相当长的一段时间内可能成为违宪的主要形式，纠正这些“明显”的违宪行为可能成为宪法监督机关的主要职责我国违宪审查制度我国现行的“违宪审查”制度中华人民共和国宪法第62、67条规定，全国人大和全国人大常委会行使监督宪法实施的职权。一直以来，我国的法律中并未引入“违宪审查制度”这一名词，替之以“宪法监督”这个抽象的难以具体执行的词语。把全国人大和全国人大常委会的宪法监督等同于违宪审查的思想，是我国迟迟未能建立起真正的违宪审查制度的原因之一。关于立法违宪的实体规定。（1）全国人大对立法违宪的监督。中华人民共和国宪法第62条规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。在这条规定中存在的问题，一是没有确定“不恰当”的具体标准；二是对“决定”的具体范围作出没有规定，而其他法律中也没有相应的规定。根据宪法的规定的精神以及参照一般的做法，全国人大常委会的决定只有在与宪法的规定相抵触时才构成“不恰当”。关于争议更大的“决定”的范围，在此应作广义的解释，意指全国人大常委会作出的一切有法律效力的决定，包括制定和修改法律及法律解释性文件、批准违背宪法规定的自治条例和单行条例、作出的决议等。这些不严谨的规定在使全国人大的宪法监督难以具备确定性和稳定性的同时，也为全国人大在宪法监督上的任意的自由裁量权和不作为提供了条件。（2）全国人大常委会对立法违宪的监督。第67条规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。如果说全国人大对全国人大常委会监督因为属于立法机关内部监督而不属于真正意义上的违宪审查的话，那么全国人大常委会对行政机关的宪法监督就体现了不同性质的权力机关之间的违宪审查的实质。在违宪审查的启动和审查程序方面，宪法并没有作出规定，一直到立法法才有了一些程序性规定。（1）启动违宪审查的主体、程序及效力。中华人民共和国立法法第90条规定，对认为同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人大常员会书面提出进行审查的要求。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民则可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求建议。在这里，启动违宪审查的主体基本上包括了绝大多数的社会成员，具有广泛的参与性和民主性。在程序上，要求提出人向全国人大常委会提供书面的审查要求或建议，以体现违宪审查制度的严肃性。在启动违宪审查程序的效力上，有权国家机关提出的审查要求将必然导致违宪审查的启动，全国人大常委会必须对其要求进行审查。而有权国家机关之外的其他主体提出的违宪审查建议（即所谓的异议审查）并不必然导致违宪审查的启动，是否对其建议进行审查由全国人大常委会决定。这样规定，一方面有利于减轻全国人大常委会的审查负担，因为有权国家机关的见解与人民群众的反映相比往往更“专业”和“准确”；但另一方面，人民群众才是最直接行使宪法权利的权利人，其宪法权利也是最容易遭受侵犯的，而且，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”故人民群众对宪法权利的理解显然更具有直接性和实践性。无论是从利害性还是可行性上看，人民群众的启动违宪审查程序的效力都不应该比有权国家机关的低。（2）违宪审查的原则性程序。立法法第91条规定，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。此外，全国人大常委会制定的法规备案审查工作程序中进一步规定了具体的操作步骤：一是与制定机关进行沟通协商；二是通过有关专门委员会提出书面审查意见，要求制定机关纠正；三是经过上述工作，制定机关仍不纠正的，通过全国人大常委会审议决定，撤销同宪法或者法律相抵触的法规。由此可知，我国现行对违宪审查事项进行主要的实质审查的机构其实是全国人大属下的专门委员会或其联合审查会议，而全国人大常委会行使的是在此基础上对违宪的法规等的撤销权。这样的规定虽然有点类似司法领域中审判委员会与审判庭之间“审判分离”的情况，但另一方面这反而有利于保证审查意见的专业性和正确性。（二）我国现行的有关“违宪审查”制度的相关规定的缺陷（1）我国现行的立法机关违宪审查制度并没有规定全国人大是否可以对自己的立法进行违宪审查，实质上是排除了对全国人大制定的基本法律违宪及其审查。这里面有两个问题，一是全国人大制定的基本法律也有可能违宪，也就是“多数人的暴政”，毕竟作为基本法律制定主体的人大代表只是“人民”这个包含绝大多数社会成员利益的政治性群体概念，并不能排除其意志与以保护全体公民的基本权益为宗旨的宪法相冲突的可能性。此外，人大代表的意志也不一定是人民意志的完全体现，当人大代表因为以权谋私或是外界施加的影响等个人或社会的原因而违背人民的意思时，就更需要对其制定的基本法律进行有效监督。二是即使基本法律违宪，对事后如何处理未作规定，这是我国违宪审查制度中的又一个空白。（2）我国现行的立法机关违宪审查制度只规定了对立法违宪的审查而没有规定对其他违宪行为的审查，特别是缺乏对行政行为的审查。在我国的行政诉讼制度中，法院受理的对象仅为行政机关的具体行政行为（包括政府的积极违法行为和消极不作为），而且对具体行政行为也只是进行违法审查而不包括违宪审查，而没有对行政立法行为以及对其他抽象行政行为是否违反宪法和法律的审查。综上所述，我国现行的“违宪审查”制度是一种不完全的违宪审查制度。但我国违宪审查制度正在逐步地完善，全国人大常委会通过的司法解释备案审查工作程序初次规定了，对于最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。正式将司法解释纳入到违宪审查的范围内。结束语：宪法是国家根本大法，它具有最高法律效力，全体公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则