《法理学》讲稿 导言.doc

法理学（一）讲稿导言 什么是法理学一、法理学一词的源与流（一）“法理学”一词为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重教授所创造的。1、1881年，日本著名法学家穗积陈重将德文rechtsphilosophier（法哲学）一词创造性地翻译成法理学，并在日本历史上第一次开设法理学课程。2、穗积陈重认为当时流行于日本的“法哲学”名称之形而上学气味太重，首次提出“法理学”这个译名，以“法理学”代替“法哲学”。（二）西方法理学一词的起源及其流变1、法理学英文为jurisprudence，源于拉丁文jurisprudentia，意为“法律的知识”，相当于广义的法学或者法律科学。2、在西方法学界，法理学作为一门学科的名称，其称谓是不一致的。德国、法国等大陆国家一般称之为法哲学或法律哲学，英美等国则一般称为法理学。3、在英美等国，法理学与法哲学几乎是同义词，可以互用。但在德国、意大利等国，法理学与法哲学稍有不同：法哲学研究的是一般性哲学问题，属于哲学学科的一个分支学科，而法理学则是在法哲学的指导下研究特殊性的法律规律的。法哲学高于法理学，它与法理学的关系是一般与特殊的关系。4、在西方，法哲学这一术语的出现比法理学要早很多。法哲学或法律哲学，就其内容而言，早在古希腊古罗马时期就存在，因而法哲学概念的萌芽，在西方至少可以上溯到古希腊和古罗马时期。例如，古罗马思想家西塞罗在论法律中就曾提到：“法律学科来自深奥的哲学”。但法哲学这一名称直到18世纪末19世纪初才开始盛行。17世纪中后期，德国法学家莱布尼兹在其法学教学的新方法一书中，首次提到“法律哲学”一词。1797年德国历史法学派奠基人胡果在其作为实在法的哲学的自然法教科书中，首次使用了“实在法的哲学”这个用语。其后，黑格尔在柏林大学开设“法哲学”讲座，并于1821年出版法哲学原理一书。在其影响下，法哲学作为一门课程才被各大学广泛接受。1832年英国法学家约翰奥斯丁的法理学范围之限定一书的出版，标志着法理学作为一门学科的建立。（三）中国法理学一词的起源及其流变1、中国古代虽然有十分丰富的法学理论和法律思想，但并没有出现和使用过“法理学”这个术语。2、汉语“法理学”一词并非译自英语，而是来自日语之日文汉字。日本法学家穗积陈重不但首创“法理学”这一译名，而且为中国人引入西方法理学开辟了道路。中国最早的法理学的名称和内容，也来自穗积陈重等日本学者的研究成果。日语“法理学”一词经翻译流入中国后，便被广泛传播和使用。3、“法理”一词首度出现于1902年的山西西学专斋法律学专业课程中，而“法理学”这一术语的首先使用，应该是梁启超先生。他于1905年发表在新民丛报第4卷第5、6期中的中国法理学发达史论一文，首先使用“法理学”一词。此后不久，京师法政学堂在其1910年编定的法律门课程中，法理学被列在第四年开设。4、旧中国只有少数大学法律院系开设法理学课程，而大多开设“法学理论”、“法学绪论”、“法学概论”、“法学大纲”、“法学总论”等，以替代“法理学”课程。5、新中国成立后，“法理学”课程之流变：前苏联一直将作为法学理论的法理学称为“国家与法的理论”、“国家与法权理论”和“法的一般理论”，自20世纪50年代初这一名称传入我国后，就一直影响到70年代末80年代初期的中国法理学界。也就是说，从新中国成立到20世纪80年代初，中国法学界和高等院校的“法理学”课程，都统称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”。1981年，北京大学法律学系编著的法理学教科书首次使用法学基础理论的称谓，从而废除了国家与法的理论之课程名称。1988年，浙江大学教授万斌率先以“法理学”为名编写了教材，并于同年出版了法理学一书。进入90年代以后，法理学的名称逐渐为法学界普遍接受，绝大部分高等院校都开设了“法理学”核心课程。从1996年开始到现在，大部分高等院校都将法理学课程一分为二：西南政法大学分为“法理学初阶”和“法理学进阶”；西北政法大学等分为“法学导论”和“法理学”；我们海南大学法学院分为“法理学”（一）和“法理学”（二）。二、法理学的定义和研究对象（一）法理与法理学之词义1、法理一词指法的道理和原理，或者法的理论。例如，中华民国民法中的“无习惯者，以法理判断之”，即此意。在西方历史上，古罗马时期的法理曾经是法律渊源之一。2、法理学的一般词义为法学理论，是有关法学的一般理论和基础理论的一门学问，是法学的分支学科。（二）五花八门的法理学定义1、不列颠百科全书：法理学是关于法律的性质、目的，为实现该目的所必要的（结构上和概念上的）手段、法律实效的限度、法律对正义和道德的关系，以及法律在历史上的演变和成长的方式。2、牛津法律大辞典：讲义第61页。3、美国著名的经济分析法学家波斯纳：讲义第61页4、英国著名法学家哈里斯：法理学是一只“装满各种各样有关法的一般思辨的大口袋”。5、沈宗灵、徐显明和葛洪义之法理学定义（讲义61页）。 （三）本教材的法理学定义（讲义61页，详见61至64页）（四）法理学的研究对象与体系的确定1、法理学的研究对象：是各种法律现象以及法律中的一般性、普遍性、根本性和共同性的问题及其规律性。2、法理学的体系问题（讲义66至67页）法是什么？法应当是什么？法的产生和演进；法的运行；法与其他社会现象的关系。三、法理学在法学体系中的地位问题（一）何为法学体系从广义的角度而言，法学是文科之王，法学属于一级学科。按照中国现行的学科体制，政治学、社会学、科学社会主义和思想政治教育等专业，都归属于法学之内。但我们这里所讲的法学体系，是从狭义的角度来理解的。法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一体。目前，国内外法学家对于法学分支学科的具体划分和法学体系的构成问题尚无统一意见，有二分法、四分法、五分法、六分法和七分法等。我们认为，中国的法学体系可以由以下五大部分构成（五分法）。1、理论法学：法理学、法哲学、法经济学、法律文化学、法社会学、比较法学、逻辑法学等。2、法律史学：中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史等。3、部门法学：宪法学、刑法学、民法学、行政法学、三大诉讼法学、婚姻法学等。4、国际法学：国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际刑法学、国际投资法学等。5、边缘法学（法学的交叉学科）：法医学、司法鉴定学、法律精神病学、法律统计学、刑事侦查学、犯罪心理学、太空法学、生态法学、生命法学等。（二）法理学在整个法学体系中居于非常重要和相当独特的地位1、由于法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念和制度，因而法理学对各个法学学科的学习和研究，具有指导和引导的重要意义。2、法理学在法学体系中具有“基础理论”性质，是各部门（应用）法学的最一般的基础理论，是沟通各部门法学的桥梁。3、法理学是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科，它总是站在整个法学学科的最前沿，来追踪人文科学、社会科学乃至自然科学的最新成就，是时代精神的直接反映。法理学的发达与否，在很大程度上影响到整个法学发展的水平。4、法理学课程是我国国家教育部确定的十四门核心课程之一。四、学习法理学的重要意义（讲义70至71页）思考题：1、什么是法理学？如何理解法理学的研究对象？2、简述法理学的词源和词义参考资料：1舒国滢：在历史丛林里穿行的中国法理学政法论坛，2005.12童之伟：论法理学的更新法学研究，1998.6举例说明法理学（一）的讲课体例：第一章 什么是法学第一节 基本阐述以列举的方式，把该章、节的基本问题进行条理化的讲授和阐述。第二节 问题分析主要分析该章、节的重点问题和疑难问题，以及分析介绍当前学术界的研究动态。第三节 讨论提示提供该章、节的案例、法律史故事和热点问题，通过提问或师生互动形式，让同学们明白其中的法律原理，了解学术研究之焦点。或列举有关问题，让同学们自由讨论和发言，老师择机启发和提示。第四节 文献概要和参考资料瞄准学术研究的最前沿，用最简练的语言，介绍该章、节的经典法学著作和学术论文。思考题：上编 法学的基本问题第一章 什么是法学第一节 基本阐述一、法学的词源（一）中国历史上“法学”一词的起源及其流变1、在汉语中，法学的最早名称是先秦时期的“刑名之学”，或“刑名法术之学”。汉代以后，又多将法学的名称改为“律学”。2、我国古代“法学”一词，最早出现于南北朝时期。南齐书孔稚珪传有“寻古之名流，多有法学”之语。唐代著名诗人白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。然而，孔、白二人所用的“法学”一词之含义，仍然接近于律学，与现代法学一词有重大区别。宋代以后，律学成为通词，“法学”一词很少使用。3、现代意义上的“法学”或“法律科学”一词，是近代中国人在向日本学习的过程中，从日本传入中国的。史料表明，现代意义上“法学”一词的最早使用者是梁启超先生，他于1896年在长沙湘报第五号上发表的论中国宜讲求法律之学一文，不但强调法律之学的救国意义，而且明确使用了“法学”之用语：“天下万世之治法学者”。严复在翻译孟德斯鸠的法意时，也使用了“法学”、“法学家”等词；而在沈家本的论著中，“法学”一词比比皆是，如法学盛衰说。到清末法制改革时，“法学”一词已大量出现，广为流传。（二）西方历史上“法学”一词的起源及其流变1、在西方，最早出现的“法学”一词，其英语和法语都表达为“jurisprudence”，德语表达为“jurisprudeny”。而英语和法语中“法学”（jurisprudence）一词则源自古拉丁语的jurisprudentia，该词是由jus（法）的形容词形式juris和另一词根providere合成。前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明和知识等。两者合成一词，其意是“法律的知识”或“法律的技术”，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。2、据考证，“法学”这一用语的拉丁文jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，并在后来的罗马帝国时期广泛使用。3、但拉丁语中的“法学”一词广泛传播到欧洲主要国家，是在公元十三世纪左右的罗马法复兴时期。当时的德文、法文、英文以及西班牙文等语种，都是在拉丁文jurisprudentia的基础上，发展出各自指称的“法学”词汇。其中，英语和法语中的“法学”指称是“jurisprudence”，德语中的“法学”指称是“jurisprudeny”。4、英语中的“science of law”，法语中的“science du droit”，德文中的“Rechtswissenscnaft”等表示“法学”或者“法律科学”的词汇，是从19世纪后期才被西方国家广泛使用的。二、法学的定义（一）形形式式的法学定义1、古罗马五大法学家之一的乌尔比安认为：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。2、近代古典自然法学代表人物之一的格老秀斯给法学下了这样的定义：法学是“从正义而生活之学”。3、德国近代著名法学家莱布尼茨认为：“法学者，权利之学也。”4、现代法学之中关于法学的定义层出不穷。法国有法学家认为：“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总称。”英国有法学家认为：法律科学是“指从哲学的、历史的、比较的、评注的、批评的和其他各个角度对法律的有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。”日本有法学家认为：“法学即法律学。最广泛的解释，是指以法为研究对象的各种学问的总称”。5、在旧中国，大部分法学家都认为法学是研究法律现象的学问，是研究权利义务的学科，是对现行法律进行解释的一门社会科学。新中国成立后至20世纪70年代末期，一般都将法学定义为既研究国家又研究法律的学科。自20世纪80年代开始到现在，中国法学界基本上否定了将国家作为法学研究对象的定义，而大多数法学家都主张法学就是研究法律现象和法律问题的一门社会科学，只不过在定义表述上略有不同而已。（二）本教材的法学定义（第2页）（三）我们认为较为标准的法学定义：法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。1、法学是研究法律现象及其发展规律的学问。2、法学是一门社会科学，而作为社会科学的法学，又可分为三个层次：知识之学。法学作为一门科学，表现为一种知识系统；智慧之学，即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问，如破案智慧、立法技术和管控社会等；精神之学，法学作为精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神，如公平、正义精神。3、法学是研究规则与秩序的学问三、如何理解法学的研究对象？（一）法学史上有关法学研究对象的不同表述（讲义第2页）（二）我们认为：法学的研究对象是法律现象1、什么是法律现象？所谓法律现象，主要是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。例如，法律规范或法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系、法律文化、立法、执法和司法等等受到法律调整的，具有法律意义的各种社会现象，都是法律现象。2、法律现象是一种相当特殊的社会现象，其特殊性在于这种社会现象或社会关系是受到法律规范调整的。3、法律现象实际上是一种反映法的存在和运作的现象。4、法律现象的分类法律现象是一种相当广泛而复杂的社会现象，但如果从宏观上加以归纳，从理论上加以抽象的话，法律现象又可以划分为以下三种类型：规范和制度型的法律现象，这种法律现象以法律规范、法律文本和法律制度等静态的法律现象为代表；行为和关系型法律现象，这种法律现象以法律关系、法律行为和法律秩序等动态的法律现象为代表；意识观念型法律现象，这种法律现象以法律意识、法律学说和法学流派等理论的法律现象为代表。当然，这三种类型的法律现象并不是截然分开的，它们彼此间存在着不可分割的密切关系。5、法学不仅要研究法律现象本身，还要研究法律现象的规律性，如犯罪规律、法律发展规律、法律调整规律、法律的制定规律和适用规律等等。四、关于法学的品格问题和法学的属性（一）有些教材将法学的品格表述为法学的气质和法学的性质，并进而认为“实践性构成了法学的学问性质”（舒国滢）。卓泽渊认为：法学的性质应该表述为科学性、理论性、实践性和实用性。但法学的品格和法学的属性毕竟是两个不同的学术范畴。（二）李龙教授的法学品格论1、法学是治国之学：法学不仅要研究法国理念、法国模式（人治还是法治）、治国体制（共和还是专制）、治国目的，还要研究国家权力的设立和运作等问题（如分权制衡）。2、法学是强国之学：任何国家的发展和强盛，都离不开改革和开放。而改革开放之过程，就是法的废、改、立过程，就是法学对之进行导航和护航的过程。法学的发展和兴盛，对于国家的强盛具有特殊的、不可替代的作用。3、法学是正义之学：法学之所以是正义之学，最根本的原因是作为法学的研究对象的法律是正义的体现。无论作为法学一般理论的法理学，还是作为法学体系组成部分的部门法学，都要研究正义问题，包括实体正义和程序正义。特别是司法，更是维护正义之神，司法公正和司法正义是司法工作的灵魂和生命线。4、法学是权利之学：法学的研究对象是法律现象，而法律现象说到底就是权利、义务现象；法学中的基本原理、基本知识和基本技能都涉及到权利问题，各部门法学的研究重心也是权利问题；法律问题归根到底都涉及到权利或利益问题，法学是全面、系统地研究权利的学问。如果法学研究的问题缺失权利这一内容，就会变得毫无意义（张文显是权利本位论的主要代表人物）。（三）法学的属性法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性： 1、法学的人文性 我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。 法学离不开“人”的国素，这是因为： 一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。 另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。 2、法学的意识形态性 一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。 3、法学的实用性和理论性 任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。 总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。 可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。 综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学又是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。 第二节 问题分析一、中国古代存在法学吗？1、中国古代不存在现代意义上的法学2、如果将法学界定为研究法律现象的知识之学和实践之学，那么，中国古代不仅存在法学，而且中国古代之法学还相当发达、丰富和深奥。3、大多数法学家认为不能以西方之是非为是非，要转换学术研究范式和视角，研究和发掘中国古代法学之宝藏，要回采历史（俞荣根、何勤华、张晋藩）。二、中国古代“法学”一词与近现代意义上的“法学”用语有何不同？1、两者赖以建立的基础不同，前者建立在自然经济和宗法社会的基础之上，后者建立在商品经济、市场经济和法治社会的基础之上；2、两者所强调的核心内容不同，前者强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌，后者强调法的平等性、公正性、权威性、正义性；3、两者的研究范围不同，前者基本局限于刑法领域，后者不但研究刑法，还研究法理学及其他部门法，并发展成为一门真正的、独立的科学和学科；4、两者的价值目标不同，前者主要强调臣民的义务和责任，将法视为统治阶级的工具；后者强调公民的权利，法学是权利之学，将法视为制约统治权力，保障公民的自由与权利的手段。三、如何看待法学的科学性？1、近代以来，人们通常把科学理解为通过观察、实验和归纳等方法所建立起来的知识体系，它是实证性的研究而不是规定性的研究，尤其不能是邪恶地强制规定人们应当如何的理论。科学具有唯一性和绝对性。2、历史上对法学科学性的问题最著名、也最具有杀伤力的一个论断是现代德国著名法学家基尔希曼在他那篇轰动全球的演讲中提出的：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，因而法学很难称得上具有科学性。（基尔希曼：作为科学的法学的无价值性，载于比较法研究2004年第1期）3、大多数学者认为法学具有科学性，法学属于社会科学，或者法学是一种兼具社会科学属性和人文学科属性的研究活动和知识体系。4、法学的科学性与自然科学的科学性是有差异的，因为在社会科学中，科学性并不等于唯一性。第三节 讨论提示根据下面史料，说明哪些社会现象属于法律现象，为什么？历史学家唐德刚先生在晚清七十年一书中，对太平天国、甲午战争与戊戌变法，义和团与八国联军，袁世凯、孙文与辛亥革命等历史事件做了一番深入的检讨。他用明快的史笔向世人展示了那一段青黄不接、动荡飘扬的暗淡岁月。18、19世纪中我国对外贸易，一直是巨额出超的。欧美原先运来的只是整船的白银，而我们出口的则是大量的丝绸、瓷器和茶叶。可是这一出超贸易至鸦片战前，突然逆转，因为英商东印度公司在印度和土耳其发现了鸦片。因此我国顺差外贸，顿成逆差。在1895年4月22日，康有为、梁启超师徒经一昼两夜之力，写成上皇帝“万言书”三章，呼吁“拒和”、“迁都”、“变法”。18省在京举人集会响应。一时连署者多至1200余人。5月2日乃由康、梁师徒领队，率18省举人及市民数千人，齐集“都察院”门前，递请代奏。这就是那桩名垂史册的“公车上书”了。康有为的“托古改制”思想涉及到了“今文经学”与“古文经学”的问题。古文经学开创了我国古典学术里的注疏笺证、训诂考据的主流学问。这种“科学实验室的态度”，竞能把目空一切的国学大师章太炎和“中西之学俱粹”的胡适之后来都网罗到“古文家”的队伍里去。而清初的“朴学家”、乾嘉的“汉学家”，自然更是古文家的嫡传了。他们自己实事求是，一丝不苟。酸则有之，马虎则绝不许也。义和团运动应该是从1897年所发生的“曹州教案”开始的。“曹州教案”是怎么回事呢?原来清末山东曹州府属下的巨野县有个德国天主教堂和属于该教堂的一些教民。一次这批教民和当地人民发生冲突，教堂袒护教民，因而引起群众暴动。在暴动中有非教民30余人冲入教堂，一下不但把教堂砸了，连教堂内的两位德国传教士能方济和理加略也被无辜地打死了。这一来闹出人命，就变成列强“强索租借地”的导火索了。而德意志帝国即以“曹州教案”为借口，派远东舰队轰击中国炮台，占领了胶州湾，从而引起了声势浩大的义和团反帝爱国运动。根据这本书的描述，我们可以开列这样一个社会现象的类别清单：第一类：清朝出口大量的丝绸、茶叶和瓷器，英国出口鸦片；第二类：一千多在京举人“公车上书”；第三类：古文经学开创了我国古典学术里的注疏笺证、训诂考据的主流学问；第四类：德国传教士在山东传教；第五类：30多名非教民冲人教堂，不但把教堂给砸了，还把教堂内的两位德国传教士能方济和理加略打死了；第六类：德意志帝国以“曹州教案”为借口，派远东舰队轰击中国炮台，占领了胶州湾。第四节 文献概要和参考资料一、文献概要（一）中国当代法学的发展脉络：苏力也许正在发生（载于比较法研究，2001年第3期）概述1、苏力是在借鉴了美国科学史学家库恩的“科学范式理论”的前提下，展开本文的构思和写作的。2、苏力首先大胆指出：我们的法学“也许正在发生一场革命”，并将过去二十年的法学发展分为三个阶段：1978年到1990年为“政法法学阶段”；1990年到1995年为“诠释法学阶段”；1995年到2001年为“社科法学”或“社科学派”阶段。3、在上述判断的基础上，苏力对中国法学的发展趋势和未来进行了大胆的预测。（二）我们必须结束这个受现代化范式支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究中国法律理想图景的法学新时代：邓正来之中国法学向何处去（载于政法论坛2005年第1、2、3、4期）概述2005年，邓正来教授在政法论坛2005年第1、2、3、4期连续发表长篇论文中国法学向何处去，该文可以说得上是21世纪法学新时代的宣言书，在中国法学界乃至整个中国学术界引起了强烈震撼和共鸣，并唤醒了处于沉睡状态的中国思想界。1、一个基本判断：邓教授认为：“从1978年到2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制（法律）发展提供作为理论判准和方向的中国法律理想图景。这是一个没有中国自己理想图景的法学时代。”究其原因，在于中国法学受着西方现代化范式的宰制和支配，而这种占据支配地位的现代化范式不仅间接地为中国法制（法律）发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还遮蔽了中国法学的双眼，使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的“法律理想图景，并进而最终引发中国法学的总体性危机。”2、一个基本视野：邓教授认为，中国自2001年加入WTO后，中国由此便进入到世界结构之中，并受到世界规则的支配，中国也由此获得了改写和制定世界规则的身份。在这种情况之下，中国如果同过去一样不主动参与世界规则的制定，仅仅是被动地接受西方强势国家为主导所制定出来的规则，那效果将是灾难性的。邓教授因此提出中国必须从“主权的中国”（民族国家）进入到“主体性的国家”。3、一个基本立场：邓教授通过系统的批判考察了当代中国法律思维的四种样式（权利本位说、法条主义说、本土资源说、法律文化说），进而洞察到其中隐而不显的且起着宰制作用的一个语式和学术范式，即“现代化范式”，一切以西方之是非为是非！邓教授由此表明了自己的一个基本立场：中国法律人再也不能做西方法律资源和学术资源的最大消费者！面对世界法学界，中国法律人能拿得出手的贡献究竟是什么呢？！当代中国法学的重要使命应该是论证当代中国人自己的生活世界里社会秩序的正当性和可俗性（生活秩序和意义秩序），以及当代中国人究意需要什么样的生活秩序和法律秩序？4、一个巨大贡献：邓教授对当下中国法学的巨大贡献就在于，他首次系统地深入地彻底地对这种“现代化范式”进行了梳理和批判，并呼吁中国法律人应该开创一个属于中国人自己的中国法律理想图景的法学新时代！（三）法学丛林中的一名游击战士：魏敦友之当代中国法哲学的使命（法律出版社2010年4月第1版）概述1、全面挑战和批判国内外的法学名家和法学流派，其中重点批判了：权利本位话语法制现代化话语法治本土资源话语法治程序主义话语法律全球化话语民间法话语法律信仰话语人本法律话语。可以这么说，魏教授是靠批判名人出名的，堪称法学界的宋祖德。2、提出了所谓的新道统论，认为当下“中国问题”说到底是一个中国人之意义秩序和生活秩序之生成与建构的问题，他的新道统论的初步设想是宪政民主制，他声称要从现在起花上二十年的时间完成自己的新道统论。二、参考资料1E博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年版。2郑戈：法学是一门社会科学吗？见北大法律评论第一卷第一辑，法律出版社1998年版。3胡玉鸿：法学是一门科学吗，见江苏社会科学2003年第4期。4王伯琦：法学：科学乎？艺术乎？见近代法律思潮与中国固有文化，清华大学出版社2005年版。5胡旭晟：法学的层次分析知识、智慧与精神，见法学1999年第7期。6李龙、刘连泰：论法学的品格，见华东政法学院学报2003年第1期。7张恒山主编：共和国六十年法学论争实录之法理学卷（厦门大学出版社2009年10月版）。思考题：1、什么是法学？2、试论法学的研究对象3、什么是法律现象？请举例说明。4、试论法学的品格第二章 法学的历史发展第一节 基本阐述一、法学产生的前提条件是什么？（一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。（二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。二、中国法学的历史发展（一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽1、神权法思想；2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及尚书康诰篇中的眚（过去）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法思想的提出。（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣1、春秋时期郑国邓析之法律生涯及其竹刑2、春秋战国时期之法学界：群星灿灿（1）儒家：主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。（2）墨家：主张“赏当贤，罚当暴”，“杀盗人，非杀人”，兼相爱，交相利。（3）道家：主张小国寡民，无为而治，治大国若烹小鲜，提出了“道法自然”、“法令滋彰，盗贼多有，民不畏死，奈何以死惧之”等著名口号。（4）法家：主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者，有司也”等著名口号。（三）中国封建社会时期：从法家思想的实践到重新呼唤孔夫子的亡魂，最终导致了中国古代法学的进一步发展、辉煌和衰败。1、秦汉之际的黄老之术；2、董仲舒的罢黜百家，独尊儒术；3、德主刑辅和礼法结合：封建正统法学思想的确立；4、律学的兴起和唐律疏议；5、黄宗羲的天下为主君为客，以天下之法取代一家之法（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点1、梁启超的论中国宜讲求法律之学（1896年）提出：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”，这是中国进入近代社会以来，至今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作。2、1901年京师大学堂（现北京大学）设立法科，1906年成立法律学堂，标志着法学在中国开始成为一门独立的学科；3、沈家本的修律和法律改革运动；4、孙中山先生的五权宪法和国民党的六法全书；（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年1、1949年10月至1978年10月间的新中国法制与法学2、1978年至现在的新时代法制、法治与法学。三、西方法学的历史发展（一）古希腊时期：西方法学的萌芽1、古希腊是西方法律文化的发源地和摇篮，而古希腊是以城邦国家为特点的，其中雅典和斯巴达是两个最大的城邦国家。2、古希腊最早出现的成文法是梭伦立法，后来又出现了德拉古法；3、古希腊的哲学非常发达，发达的哲学和希腊人非凡的哲学洞察力深刻地影响并左右着希腊法学的萌芽和流变。4、古希腊法学的杰出成就有三：正义理论、法治观念和自然法思想古希腊的正义理论古希腊人认为：正义是法律存在的基础和根据，法律是正义的化身和体现。这种对于法律存在价值的追问和思考方式，主要体现在希腊神话和文学作品中。古希腊的法治观念法律在古希腊的城邦政治活动中扮演着十分重要的角色。希腊人将法律视为正义、自然和真理的化身（传统中国之法观念刚好相反），认为法律是国家的凝聚力，法律凝聚和团结了社会，因而作为城邦人，必须遵纪守法，信奉法治。古希腊人毕达库斯首先提出“法治”一词，柏拉图提出要“服从法律的统治”，亚里士多德提出“法治优于一人之治”的法治论。古希腊的自然法思想古希腊的自然法思想主要体现在以芝诺为代表的斯多葛学派。他们认为：A自然是宇宙的客观规律，是事物的本性或内在的规定，是人类正当的理性；世界是由自然决定的，整个世界都为自然所统治，自然是理性的体现；C、人是理性的动物，应该听从理性的支配，根据理性的自然法生活；D、自然法就是自然的法则，是一种客观实在和真理，是整个宇宙的支配原则，是普遍存在的和至高无上的，人们必须遵守；E、世界上与自然法相对应的是人定法，但人定法是从属于自然法的。F、斯多葛学派的自然法思想对后世影响巨大。5、古希腊法学舞台上的三剑客：苏格拉底、柏拉图和亚里士多德苏格拉底（见西南政法大学法理学课件：西方法理学思想之源头）苏格拉底的严格守法、以死守法和孟子的“背法匿父”。苏格拉底提出了“守法即正义”的著名命题。柏拉图（见西南政法大学法理学课件：西方法理学思想之源头）柏拉图是西方人治思想的首倡者，他早年倡导贤人政治，幻想“哲学王”的出现，并且轻视法律的作用。但到了晚年，柏拉图转向法治，提出要“服从法律的统治”。亚里士多德（见西南政法大学法理学课件：西方法理学之源头）A、亚里士多德的法治说：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是良好的法律”，并提出“法治应当优于一人之治。”亚里士多德是西方法治思想的带头人。B、亚里士多德的用公平矫正正义的理论6、古希腊时期的民主制度虽然比较健全，法律思想也相当丰富，但由于没有健全的法律机构和职业法学家集团，因而也就不可能有独立的法学，法学还处于萌芽状态（讲义第3页）。（二）古罗马时期：西方法学的产生1、古罗马最早的成文法是十二铜表法，后来随着罗马版图的扩大，经济的发展和对外贸易的日益增加，出现了市民法和万民法，从而为法学的产生创造了条件。2、古罗马时期法学产生的主要标志是：法学家和法学派别的风起云涌与法学教育和法学著作的不断出现。法学家和法学派别的风起云涌A：古罗马帝国时期出现了五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安和莫德斯蒂怒斯。他们或著书立说，解释法律，宣传法律，并以注释法律为业，从而形成了职业法学家集团。B：西塞罗是罗马帝国末期著名的法学家，他提出了“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”的著名口号。他还提出了自然平等的法律观，从而使他成为西方“法律面前人人平等”的首倡者。法学教育和法学著作的不断出现在古罗马，正式的法学教育开始出现并得到了极大的发展。一大批法学家从事法学教育，培养了一代又一代的法律人才和法学家。法学教育的发展极大地推动了法学研究的进步和繁荣。许多法学著作既是法学专著，又是法学教科书。例如，盖尤斯的法学阶梯，既是当时的法学通用教材，也是至今为止最早的并且保存最完整的西方法学专门著作。3、古罗马时期法学的两大闪光点罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人的自然法概念来论正罗马法的神圣性和广泛适用性（讲义第4页）古罗马法学家关于政治权力和法律效力的理论是很有见地的。盖尤斯说，一切权力都是从人民而来的。皇帝的命令何以有法的效力呢？因为皇帝的地位是人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是由人民选举出来的。许多罗马法学家都认为：一切政治权力都是来源于人民，而所有国家法的制定都必须归诸在政治上有组织的人民。法之所以有效力，是经由人民参与政治活动而授予了权力。（三）中世纪法学：法学成了神学的分支1、公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪时期。在此期间，基督教神学得到了广泛的传播并主宰了人们的一切精神生活。基督教神学在意识形态领域占据了绝对的主导和统治地位，政治学、哲学、法学等都成了神学的分支。2、中世纪法学所取得的成绩主要体现在注释法学、教会法学和人文主义法学流派之中。注释法学派：前期注释法学派和后期注释法学派（讲义第4页）教会法学派：教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要采用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成了教会法矛盾调和集一书，标志着教会法学的产生。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。但教会法的杰出代表应该是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，他促进了教皇国的建立。人文主义法学派：（讲义第5页）3、中世纪神学主义自然法的杰出代表：奥古斯丁和托马斯阿奎那（见西周政法大学法理学课件：西方法理学之源头）奥古斯丁的主要贡献在于提出了“上帝之国与人间之国”的划分托马斯阿奎那的主要贡献是明确和区分了法和法律的不同点，并将法或法律划分为四种类型：永恒法、自然法、人定法和神法。学术界通常把奥古斯丁（教父学的代表）和托马斯阿奎那（经院哲学家的代表）誉为经院哲学家“双雄”，他们二人在法学上的共同贡献是提出和论证了神学主义自然法理论。4、中世纪法学的历史意义从整体而言，虽然中世纪法学是神学的分支和分科，但中世纪后期注释法学派和人文主义法学派的出现，标志着世俗法学的产生，使法学逐渐摆脱了神学的控制而向独立的学科不断迈进。中世纪后期世俗法学（注释法学派与人文主义法学派）与教会法学对立的二无法学格局：教会法研究和强调的是人与上帝之间的权利和义务关系，世俗法学研究和强调的是人与人之间的权利和义务关系。（四）近代时期：西方法学的发展和繁荣1、17、18世纪，西方资产阶级革命风起云涌。与社会发展相适应，一大批古典自然法学的思想家、法学家应运而生，法学教育和法学研究蓬勃兴起，法律学校和法学流派如雨后般春笋涌现出来，法学著作不断问世，各种法律观点竞相迸发和争鸣，从而促进了与神学世界观相对立的法学世界观的横空出世。法学世界观的核心是自由、平等、人权和法治（讲义第5页），而法学世界观的形成，标志着资产阶级法学的出现。2、近代资产阶级法学流派简介（见西南政法大学法理学课件）古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物有荷兰的格老秀斯、英国的霍布斯、洛克和法国的卢梭、孟德斯鸠。他们提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，它是自然存在和永恒不变的，而且自然法高于实在法、自然法是实在法的基础，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列新的法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人是英国的奥斯丁。分析法学派认为：法学的任务只限于记述或整理法律规范，只限于从条文形式上对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，所谓“恶法亦法”。分析法学派认为，法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。只要是主权者的命令，哪怕是恶的，也是法律，必须用强制力来维持和执行。分析法学派是自由资本主义的典型法律思潮，它深刻而全面地表达了资产阶级的法治主义要求。功利主义法学派，产生于18世纪末19世纪初，创始人是英国的边沁。他认为：第一，人性的规律就是避苦求乐，它支配着人的一切行为，追求快乐就是人生的目的，而快乐就是功利；第二，一个国家的法律和制度的好坏，标准只有一个，那就是看它能否增进最大多数人的最大量的快乐。如果一条法律、一项制度对人们来说苦胜于乐，那就是不利的、无益的；如果乐胜于苦，那就是有利的和有益的。第三，立法者的任务就在于计算苦乐。为了确保社会的幸福，政府及其立法者应该达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全，其中最重要的是安全。由于功利主义是资产阶级人生观的概括，所以这一学派对后世法律思想的发展产生了极大的影响。而分析法学派的问世，标志着作为独立学科的法学的出现。历史法学派，这是18世纪末19世纪初产生的德国特产，是一种代表德国封建贵族利益并与自然法学派相对抗的法学派别。创始人是德国的胡果，代表性人物是德国的萨维尼和英国的梅因。历史法学派的基本观点是：第一，法并非人类理性的产物，而是民族精神的体现，而民族精神是一种独立自在之物；第二，法的产生和发展来源于历史上长年相积的习惯，而习惯的形成又是一个自发的过程。因此，习惯法是至高无上最理想的法律，它是民族精神的体现。应该指出，历史法学派将法作为一种历史现象来考察，强调法同民族传统、民族文化和民族习惯之间的联系，尽管其中包含着某些合理的因素，但是历史法学派的基本观点是反科学的。用所谓的民族精神掩盖了法产生、发展的真实原因，歪曲了法的本质。哲理法学派：哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的法的形而上学和黑格尔的法哲学原理。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现在两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。 （五）现代时期：法学的多元格局和公平正义自然法思想的不断深化1、以1917年俄国的十月革命胜利为标志，世界历史跨入了现代时期。现代时期的法学，主要是指西方现代资产阶级法学。2、法学的多元格局现代时期的西方法学，主要体现为现代自然法学、新分析主义法学和社会法学派三足鼎立和三派称雄的态势。A：现代自然法学：始于19世纪末20世纪初，由于它是在自然法学的“复兴”的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学派。现代自然法学主要具有以下五个方面的特征：其一，神学主义倾向和世俗主义倾向相互交错，但二战初期以神学主义为主导。其二，相对主义自然法和绝对主义自然法两种倾向的相互交错，以相对主义自然法倾向占主导地位，其三，社会本位倾向与个人本位倾向的交错，以社会本位倾向为主导；其四，世界主义、世界结构和“地球村”的设想。其五，强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。”现代自然法学派的主要代表人物有：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。B：新分析主义法学：泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，由于自然法学的复兴给以往的分析实证主义法学带来了强有力的挑战，从而使分析实证主义法学发展为新分析法学。新法析主义法学的典型代表人物是哈特和凯尔森。其中，凯尔森提出了著名的“纯粹法学”理论，认为纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。哈特的突出贡献是针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。C：社会法学派（讲义第5至第6页）社会法学派产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。主要代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。其他法学流派争奇斗艳（讲义第6页）A：行为主义法学派B，存在主义法学派C，综合法学派西方后现代主义法学的异军突起A：西方后现代主义法学产生于二十世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法大举入侵法学领域后产生和出现的一股相当强劲的法学思潮，从而使后现代主义法学派别异军突起。B：后现代主义哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对使用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方法论上则主张多元化和差异性。与此相适应，以后现代主义哲学为支撑的后现代主义法学则认为：其一，西方法律传统中的公平、正义、人权、民主、社会契约、法治、正当程序等等，都是虚假的命题，都是伪命题；其二，所谓法律的普遍性和普世价值都是虚拟的宏观话语；其三，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会。现代社会的进步并非实像，而是幻影，是虚幻的；其四，而法律的中