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吴法律与英美法教育 作者/出处：林世宗 日期：2005-06-23 来源： 法学时评网 编者按:东吴大学法学院日前越来越受到国人重视,从一个叫薛波的中国政法大学的法学研究生到现在的曾参加远东国际大审判的高文彬,东吴大学法学院成了焦点(见南方周末),特此与读者一飨此文. 作者简介：林世宗教授，东吴法律系与法律研究所毕业，美国得克萨斯州南美以美大学法学博士，自一九八年八月自美返国即于东吴法律系担任英美法课程。并于一九九年为哈佛大学法学院访问学者。目前，讲授英美侵权行为法、英美契约法及美国宪法。着有美国宪法言论自由之理论与阐释、消费者保护法商品责任之理论与阐释等专书。美国联邦最高法院霍姆斯大法官（Mr. Justice Holmes）阐释法律教育目的为：培育法律人认知法律，尤其：法律之生命并非逻辑，而是经验。东吴法律人由英美法律教育而能有法律人思维能力（thinking like a lawyer）之特质。前言中华民国于一九一一年诞生后，一群美国基督教传教士，为能在中国培育法律人才，于一九一五年在仍属租界之上海，以苏州之东吴大学为本，创设东吴大学法学院（the Soochow University Law School），专以讲授“比较法”（comparative law）为主，成为全国唯一独特正式教导英美法（Anglo-American Law）（Yingmeifa）课程为主之法学院，使用美国大学法学院广泛采行之判例教学法（case method），由包括许多来自美国大学之教授、律师与法官直接担任教授，并有我国杰出将德国民法典翻译成英文法典之王宠惠博士与吴经熊博士等法学大师担任教职。为中国大陆南方最闻名的法学院，与北方朝阳大学法律，被称为北朝阳、南东吴。而称“中国比较法学院”（the Comparative Law School of China），且被认为中国大陆最好之美国法学院。事实上，东吴法律于一九一五年创设于上海时，国民政府始成立未久，百废待举，法律制度尤未建立。民法与包括公司、海商、保险、票据等商事法，均系至一九一九年始颁布，刑法则于一九三五年公布施行，中国宪法更至一九四七年始公布施行。因此，东吴法律于一九一五年创设开始，由于本国法制尚未建立，即以“英美法”（Anglo-American Law）为主要课程，并包括法国法、德国法、日本法、苏俄法与意大利法之大陆法（civil law）作极为深度与广度之世界比较法教导。尔后，并与本国相关法律结合，提供学生完整了解与学习世界主要法律制度之基本法则，具有宽广之比较法律教学。东吴法律于近百年比较英美法法律教育，培育出无数法律人才，对国家法制建设发展贡献甚钜。为庆祝东吴百年校庆，谨书本文，以示贺忱。东吴法律英美教育始源东吴大学，公元一九OO年创立于中国大陆苏州，距今届满百年。公元一九一五年另于上海创设东吴中国比较法学院，成为我国首创且唯一传授比较英美法律之法学院，而有北朝阳、南东吴美誉，各据一方。代表我国传统法律教育南北两大系统；位于北方之朝阳大学法律系，以本国大陆法系之法律教育为主。位居南方之东吴大学法律系，除讲授本国法律教育，兼有英美法课程为主之比较法教学为特色。国民政府迁至台湾后，东吴大学旅台同学会为使东吴旧誉能于台湾重启，于民国四十三年七月间奉准复校，即先行恢复东吴法学院。延续南东吴跨海至台湾，继续发扬东吴法律之比较英美法教育。虽亦有横逆阻碍，屡遭挑战，惟仍坚持迄今。东吴法律近百年来，为大陆与台湾培育无数有比较法背景，尤其英美法课程训练，独特之东吴法律人（Soochow Lawyers），为国内外各阶层领域所倚重。虽然目前台湾许多大学法律系亦因东吴法律之英美法课程所影响，而广泛开设英美法课程，但东吴法律尤其有别于其它大学法律系，而有更完整之比较英美法教育。东吴法律人更具有独特之敏锐思虑、深入分析、明辨是非、公平与正义，探求真理与法理内涵，以人为本之健全完备法律人。东吴法律在台复校后，秉于国际趋势、国家发展与社会脉动，率先采行独特之五年法律教育学制，除传统四年本国基本法律与实用法律课程，另增添一年时间以学习比较英美法课程，以培育具有比较英美法人才。目前开设如英美法导读（Introduction To Anglo-American Law）、英美侵权行为法orts）、英美契约法（Contracts）、英美刑法与刑事诉讼法（Criminal Law and Procedure）、美国宪法（American Constitution Law）等英美法基础必修课程，共计二十四学分。授课教师多能直接采用英美法院原文判例为课程教材，并采行广为美国法学院实践适用之判例教学法（case method）。学生除须直接详读英文判例，得以提升英文能力，尤能训练学生之思考、分析与判断能力，并以比较法教学方式，使学生以学习以五年时间本国法律为主，兼能将英美法律数百年来所发展之法学理论与思想溶合于本国法律学习，呈现多元化法律教育内涵，以培育能有兼具世界上两大法系思维，兼能有基本法律英文能力之东吴法律人。东吴法律自公元一九一五年创设迄今，培育无数东吴法律人为国家社会各阶层与领域所肯定，更有闻名国际之法学大师。东吴法律承先启后，俾延迄今，为我国法律教育注入一股光与热。东吴百年校庆日，东吴法律比较英美法教育于我国法律教育发展之独特价值与影响，应予以回顾并为检讨，省思目前东吴法律之英美法课程之现况；包括东吴英美教育之价值、课程之质与量、教师教学方法与态度、与学生学习，探究问题缺失。期能于跨入二十一世纪之东吴法律有更为辉煌灿烂成果，培育具有比较英美法训练之特殊专业法律人才。尤其随着高尻科技时代来临与国际间之密切往来，台湾必将更加走入国际社会，未来的法律人才绝非传统法律教育所能胜任满足。东吴法律人必能有更为宽广的发展与需求性。大陆法与英美法之区分法律制度始源于西方世界（the Western World），分为二大系统：大陆法（或成文法）制度（civil law system , or the continental code），与普通法（或习惯法）制度（common law system）。大陆法（或成文法）制度源自于罗马王朝（the Roman Empire）之罗马法（Roman law），采行于欧洲大陆、拉丁美洲、苏格兰。例如法国、德国、意大利、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、日本，以及美国境内原法国属地之路易斯安那州，均为以成文法典为主之大陆法制度。普通法（或习惯法）制度源自于英格兰法律（the law of England），采行于大不列颠、美国四十九州（路易斯安那州除外）、加拿大、澳大利亚、纽西兰、爱尔兰、菲律宾、印度、以色列、埃及及其它受英国影响之国家。普通法（或习惯法）制度（the common law）之代表国家为英国与美国，亦称英美法（Anglo-American Law）。大陆法主要法源为制定法，不同于英美法主要法源以法院判例，英美法又称判例法（case law），以法官于具体案件判决而形成法律。东吴法律教育即以融合严谨法律条文之大陆法与法官慎密思考分析与判断所作成判决之英美法两种法律制度之比较法教学，故具独特性之法律教育传统。东吴法律之学生兼合两种法制之法理与思维所塑造。法律教育之内涵美国联邦最高法院霍姆斯大法官（Mr. Justice Holmes）阐释法律教育（legal education）目的为；培育法律人认知法律（it is the business of lawyers to know the law），传授法律内容、教导法学方法与特殊之法律人训练。尤其霍姆斯大法官于其代表性之习惯法（The Common Law）一书中开宗明义：法律生命并非逻辑，而是经验。（The life of the law has not been logic；it has been experience.）法律内涵非仅逻辑思维，系具体之实践经验。因此，法律教育目的非仅传授抽象法律或法律要件之形式逻辑，应系现实具体法律人实现生活法律正义之能力。尤其法律乃是一种科学（law is a science），即法律科学（legal science），且为现实社会之行为科学。法律教育即为培育受教学生之法律人力量（lawyers power）。包括三种能力：（一） 理解能力（power to reason）（二） 思考能力（power to think）（三） 判断能力（power to weigh and appraise material）法律人应具有穷追事理、探求事实、清晰思考与表达能力。法律人除了解与认识法律内容与意思，法律教育最重要内涵为使法律人具有法律辩证（legal argument）、法律书写（legal writing）与法律思维（legal thinking）之技巧与实践，而能以抽象法律概念与法理以处理与解决法律争议与问题。因此，法律教育非仅为帮助受教学生得以参加法官律师考试，更重要的应为培育训练受教学生成为拥有法律人能力与力量，俾能担负与从事极为多样化与复杂性之法律工作，不仅限于法官、律师或传统法务工作，尤能于各种领域中发挥。台湾于跨入二十一世纪，将增加大量法律人才，不但政府机关、私人企业公司、甚至各行各业，均能有宽阔发展。法律教育即须培育多样化之法律人。英美法律教育起源英国法学大师Blackstone于一七五八年即提出：每个人士与知识分子于其社会活动，均应有适当法律知识能力，法律应成为普通教育之一部分。Blackstone被尊为英国大学法律先驱者，于英国牛津大学（Oxford University）对文理科（liberal arts）学生演讲稿汇集成著名之英国法律评论（commentaries on the Laws of England），成为影响深远之权威法律书籍，并影响至美国，十八世纪末、十九世纪初，许多美国大学亦安排一些一般性法律课程，尔后演变成不同于英国或欧洲大陆之专业法律教育（professional legal education）。并由美国麻塞诸赛州最高法院院长Isaac Parker法官于一八一五年受聘于哈佛学院（Harvard College）之法学教授，担任对一般高年级与研究所学生十五场法律课程演讲。Parker法官于演讲课程孕育出专业法律教育训练雏形，导至于一八一七年创设美国第一所哈佛法学院（the Harvard Law School）。全美国至一八五O年已有十五所法学院，至一八七O年则有三十一所法学院。至今全美国已超过二百五十所大学法学院。美国大学发展出独特之专业法学院，培育充足且优秀之法律人，不但增进美国司法实务发展，更提升司法制度品质。尤其美国大学法学院招收之学生须有大专学士学位，始得入学就读。因此，美国大学法学院学生均有各自不同专业背景与基础训练，例如医学、理学、工学、商学、文学等。学生由其个别专业以学习法律，使得上课课堂内呈现不同角度与观点以思考与探究法律问题，形成极为多样化法律学习。且因学生以其个别不同专业为基础，例如医学背景偏向医疗法律、商学背景偏向商事法律、理工背景偏向科技法律，多能更深入了解专业法律。此项学生因素，亦增强美国法学发展助益甚高。美国大学创出之专业法律教育并以跨科技之高级知识分子为教育对象之独特法律教育，使得美国大学法学院培育出之法律人品质与能力。东吴法律目前以招收大专毕业生之硕乙班（现已改名为法律专业硕士班）即仿效美国法律教育模式，并颇具成效。美国大学法学院已成为主导美国法律发展重要资源，法学院定期出版之法律评论（Law review），不但对联邦与州各级法院之判例发表评论，法学界与学术界亦时常发表具有前瞻性与研究性之纯学术创着，引领司法实务。美国大学法学院学术研究与法院实务判决相辅相成，促使美国法律发展，互为裨益。哈佛法学院判例教学法美国哈佛大学（Harvard University）校长Charles W.Eliot于一八七O年任命兰德尔教授（Professor Christopher Columbus Langdell）为法学院院长，开始正式采用于法学院契约课程，直接以判例书籍（case book）为课程教材，又称为判例书方法（casebook method）。并于课堂教室以问答式（the question-and-answer technique），由教师与学生双向讨论，不同于传统演讲式（lecture method）之单向讲解教学法。判例教学法（case method）又被称为苏格拉底方法（the Socratic method）。希腊哲学大师（the Greek Philosopher Socrates）即首创采用相互对谈方式，经由问答式（a catechetical system），经由问答以诱发受教者发展自己思维（to develop their own ideas）。兰德尔教授（Langdell）首创于其哈佛法学院之契约法课堂上即采用苏格拉底方法（the Socratic method），结合判例书籍，形成独特判例教学法之法律教育。提出问题，指定学生回答，并由学生回答内容再推演出其它问题，再由学生自己归纳出结论。经由双向之问题与回答，迫使学生对于问题为思考与推论，此种技巧与能力即为法律人之能力之特质。自兰德尔教授（Langdell）于一八七O年开始采用普遍采行。惟事实上，早于一八六七年前，美国纽约大学（New York University）之John Pomeroy教授即已于其讲授衡平法（equity）课程，率先自行采用判例教学法。而由兰德尔教授（Langdell）开始而正式广为采行。哈佛法学院（the Harvard Law School）即因兰德尔院长（Langdell）主持院务（Langdell deanship），广泛采行判例教学法以教导法律，成为极具功效与成功之法律教育方法。哈佛法学院不但成为全美国最具名声法学院，且因其创立之特殊法律教学训练（legal training）更培育出杰出领导之哈佛法律人。哈佛法学院乃判例教学法之法律教育正式创始。兰德尔教授（Langdell）认为，法律乃一种科学，包含某些原理与原则（Law considered as a science ,consists of certain principles or doctrines.）法律应为人类实现社会实际采用。因此，最快捷方式与最佳方法，虽非唯一有效学习法律原则，乃经由研读具体之案例。（the shortest and the best ,if not the only way of mastering the doctrine effectually is by studying the cases in which it is embodied）兰德尔判例方法，非仅学习法律法则（legal rules），且能经由法院判例以发现新法律原则（legal principles），创新法理内涵。法院案例乃现实社会之法律实践，有别于纯理论之抽象法律，学生经由判例研读与思考，更能了解经实践适用之法律精义。兰德尔教授（Langdell）认为：法律是科学，且此科学之所有可使用资料均存在于印成之书籍内。（that law is a science ,and that all available materials of that science are contained in printed books）。法院判例即为最具体而完备之法律与法理内涵。哈佛大学校长Charles Eliot认为法律教育需实际解决之问题并非教什么，而系如何教（the actual problem to be solved is not what to teach ,but how to teach.）法律教学方法乃法律教育之最重要，经由正确之教学方法始能培育具有能力之法律人，而非仅学习法律内容。因此，兰德尔教授（Langdell）之判例教学法乃学习法律之实际方法（the practical way to legal competence）。Roscoe Pound阐释兰德尔判例教学法，强调为何（Why）？与如何（How）？非特别注重是否知悉法则或能否阐明法则，而系法院如何作成其判决，为何如此为之。以教育学生具有如法律人应之思维能力（the skill of thinking like a lawyer.）判例教学法乃科学性与实用之学习法律方法，学生将法律视为存在实际判例中法则之科学。学生之思维能力（reasoning power）与分析与归纳能力（the power of analysis and synthesis），得以提升与获得理解实际之法律知识。判例教学法已被认为有效之法律教育方法，尤其以判例为法律之英美法，更具其价值。判例教学法之特质与价值兰德尔判例教学法（Langdells case method）已成为大多数美国大学法学院英美法之灿烂教学方法（a brilliant teaching device），广为采行。具有四项特质与价值：一、判例教学法乃科学教学法兰德尔（Langdell）视法律是一种科学，且法律科学存在于作成之判例书籍。不同于物理或化学科学，可于实验室内以相同条件与情况重复实验获得相同结论。法律科学乃经由法院就具体个案为判决形成，即使成文法条之真意亦须由法官于具体案例中为解释，犹如经过科学实验之结论，因此，直接以法院判例为教学，乃带领学生进入现实法律科学实验室学习法律。学生研读判例，直接接触法律科学原始资料，先由厘清案例不同事实、思考事实与法律争议、分析适用之法律原理原则、判断法院结论之理由，训练学生自己归纳具体法律。法律学生犹如物理或化学学生，能以科学方法学习法律。非仅背颂抽象法律理论与要件。二、激发独立与创造思考能力法律学生须先预习准备上课案例，上课时经由教师问答而直接参与讨论，激发提升主动之思考与分析能力。而非间接单方面倾听教师之讲解。判例教学法能鞭策学生勤学，降低学生之懒惰，并能促使具有独立与创造思维（The case method was designed to produce independent and creative thinking）训练学生具有日后从事法律实务工作所需解决法律问题能力，尤其担任法官或律师之实务工作。因此，判例教学法有助于从事司法实务工作能力。三、增强由事实推论法律之能力判例教学法训练学生经由具体案例事实以了解与推论法律结论：由事实推论法律乃法律人终生应为之事。（To extract law from facts is the thing a lawyer has to do all his life.）学生经由研读判例，以探究法律原理事用于事实之真正意义。 （sees what is the true meaning of legal doctrines as applied to facts.）学生经由判例以了解司法裁判过程，探究法官作成判决之思维与形成心证之心路历程。乃训练学生法律思考与法律思想之最好方法，即法律学生最好方法。（The method which best trains the student in legal thinking and in legal reasoning ,is necessarily the best method for the student of law.）训练法律学生有法律人之思考能力（thinking like a lawyer）。法律人之特质与工作即处理与解决争议与问题，均应以事实为始源，先厘清事实，找出问题症结，始能以适用法律为依据，而作出正确判断。判例教学法即为训练学生此种由事实推论法律之特殊能力。四、判例了解法律发展法院判例乃社会之现实与继续之法律发展历史记载资料，研读判例更能了解法律发展与成长，学习有生命法律（a living law）。盖因判例书籍包含各项法律理论之完整全貌，有最早之Leading cases ,更有最新之modern cases .涵盖法律发展与法律体系之建立。捌、东吴法律英美法教学特质东吴法律坚持南东吴比较英美法教育，继续在台湾复校，并维持传统比较英美法课程。经考量目前台湾法律教育现况与学生生涯发展，目前开设五种英美法课程，包括：英美法导读、英美侵权行为法、英美契约法、英美刑法及刑事诉讼法、与美国宪法，分别开列于大一至大四，由浅而深，循序以进。为目前国内最完备之比较英美法教育机构，东吴法律目前采行之比较英美法教学有三项特色：一、采用英美大学法学院最新英文判例教材（The casebook）：工欲善其事、必先利其器。东吴法律于台复校初期，已故吕光院长主持院务时期，均由吕光院长亲自编着，由台北敦煌书局打字出版之英美法课程教材，例如：英美法导读、英美侵权行为法、英美契约法、英美刑法、衡平法与动产法等判例书籍。至民国七十年后，则陆续改采英美大学法学院最新判例教材，由台北敦煌书局项目进口原文书籍。因此，东吴法律之英美法课程教材与英美大学法学院采用之英文原文判例教材完全同步。例如目前为多数教师采用之Prossers Torts（1994）、Fullers Basic Contract Law（1996）、Gunthers Constututional Law（1997），均系极权威而代表性。东吴法律之比较英美法课程教材确能提供最新颖且完整之英美法判例，确能增进教师与学生比较英美法课程教学效果。尤其东吴大学图书馆更能配合增购相关更能配合增购相关英美法书籍与英美著名大学法学院之法学期刊，提供教师与学生阅读参考。东吴法律学生能获得与英美大学同步之最新判例教材，得以获得最新法律信息与发展，能与本国法完整比较研究与学习。二、英美法课程双向上课讨论：东吴法律之比较英美法教育因已故吕光院长之坚持与推广，并仿效美国大学法学院采行之哈佛法学院判例教学法（case method），即苏格拉底对话（Socratic dialogue）教学；（一）学生须于上课前预习准备指定之判例，并自行写判例摘要。由于英美法判例书籍均系英文，学生预习准备能提升英文阅读能力，提升英文阅读能力，尤其极为优美法律英文之学习。（二）上课时，学生须以口头报告判例摘要（case brief），包括案例事实、双方当事人主张之攻击与防御、案例之争议问题、法律分析、判决结果与法律理由。此能训练学生之思考分析与判断之法律人能力。（三）教师提出案例相关问题，由学生回答或发问。（四）教师应如苏格拉底（Socrates），提出挑战性问题，并引导学生深入研究问题之英美判例思考分析能力（Anglo-American case-law thinking powers）。学生经由不同判例与本国法律之比较更能提升法律人之批判能力（critical powers）。（五）经由教师与学生间双向问答式讨论，学生得以对判例加以思考、分析与判断，进而归纳法理。使学生养成自己思考法律问题能力，储备未来从事法律工作之力量。（六）教师于案例讨论过程中，适时提示矫正学生错误，厘清学生疑惑与基本法理观念，以升华学生对案例了解。并鼓邮馨讣芯鲋煌饧issenting opinions），训练逆向思考法律问题，能具有广阔与多元思考方向。（七）学生经由上课前预习与上课