不良资产处置新规两难.doc

不良资产处置新规两难本文见财经杂志 2008年第24期 出版日期2008年11月24日财经记者 张宇哲 张曼自2005年前后至今四年间，各级法院均停止审理涉及银行不良资产的债权转让案件，而在整个不良资产处置市场中，债权资产占半数以上；僵局至今未破最高人民法院回避了如何对关于解决债权转让中国有资产流失问题的意见作出司法解释这一难题，改为以海口会议“会议纪要”的形式作为各级法院审判的依据。一项针对银行不良资产债权转移的相关法规，由于争议不断，正在令立法者左右为难。今年10月下旬，由最高人民法院（下称高法）组织的全国民事审判庭第二庭庭长会议在海口低调召开。会议的主要议题之一，是针对国务院于去年年底批复的关于解决债权转让中国有资产流失问题的意见（下称意见），制定相应司法解释。意见的目标是，“防止国有资产流失和保证国有企业不良资产处置工作顺利进行、保证人民法院审判工作顺利进行”。财经记者从多个渠道获悉，由于对意见中提出的国有企业在不良资产债权处置中有优先购买权等规定，各方难以取得一致意见。在此次海口会议上，高法回避了如何作出司法解释这一难题，改为将以“会议纪要”的形式作为各级法院审判的依据。11月14日，银监会会同高法召集四家资产管理公司(AMC)，针对这项法规的“会议纪要”征求意见。自2005年前后至今四年间，各级法院由于对“国有资产流失”相关认识不统一，已陆续停止受理、审理、执行债权受让人向债务人主张受让债权的案件，不良资产处置市场由此遭受严重打击。据悉，截至2007年5月，相关债权转让案件已达1200多起。“中国法律允许债权流转，我们合法受让的债权为什么不能得到中国法律的保护？”一位国际投行人士对此质疑。“由于涉及资产状况比较复杂，涉及面比较广，也比较敏感，高法将根据讨论结果，在今年年底之前以公开文件的形式出台这一会议纪要。”高法有关人士告诉财经记者。源起“一案暴富”意见的出台，源自2004年末河北省高级人民法院院长刘瑞川的一份报告。这份名为“关于在银行不良资产债权转让中防止国有资产流失和腐败现象的建议报告”称，近四年来，河北接受不良贷款债权二次转让的受让方，以原告身份向11个中级法院提起诉讼并被受理的案件有41起，涉及标的1.2981亿元。而河北不良资产交易市场监管力度的贫乏，致使“一案暴富”的情况大量发生，资产管理公司在二次转让中，极有可能存在程序不规范的问题；并建议规范债权转让，谨防“一案暴富”。这一情形引起了高层的重视，要求有关部门协调研究解决这一问题。刘瑞川的报告列举了一些触目惊心的案例，其中最为典型的是河北双元投资公司案。事情发端于1999年，中国信达资产管理公司（下称信达）成立时，从建设银行收购了一笔本金250万元、利息614万元的不良贷款。该笔贷款的借贷方是辛集市王口镇烟花总厂，此前已因烟花爆炸事故，整个企业化为乌有，惟一的追索方是其担保方河北省机械设备成套局（下称河北成套局）。虽然河北成套局曾被指定为担保单位连带承担偿还贷款的责任，但相关的合同并未约定保证期限。2003年7月，信达将该笔债权以15万元的公开竞拍价格，卖给了河北双元投资公司（下称双元）。而双元随即于2004年4月以原告身份起诉河北成套局，追讨共计1268万元的连带担保责任。由于河北成套局对此不予异议，河北高院遂判决双元胜诉，成为“一案暴富”的典型。无独有偶。华融资产管理公司经审计发现，在其处置石家庄高新技术开发区建设开发公司一笔债权时，“由于内部操作涉嫌违规”导致数百万元国资流失，买方亦是这家自称“全省首家民营投资公司”的双元。双元成立于2000年10月，与四大资产管理公司石家庄办事处的成立时间十分接近，而其核心业务正是围绕不良资产的处置展开的。在上述两案曝光后，双元神秘蒸发。后来人们发现，其原班人马已注册成立一家新的资产管理咨询公司，不再做不良资产转让业务，改做投行业务。不过，至今尚有一些没有结案的债权在手。另据财经记者了解，信达总部在获知双元成功追索到担保资金后，即与监管部门一起专门调查此案，并将结果上报给银监会等有关部门。“我们在处置这个项目前做了充分的法律论证，法律事实清楚，定价依据充分，处置程序规范。”信达石家庄办事处人士向记者回忆说。调查结果认为，双元涉嫌伪造一份原债权人提供的主债务时效连续的担保证据。按照法律规定，无此证据，担保人免责，而信达此前从当地建行承接这笔债权时，按双方的债权文件资料交接清单记载，并无此证据。此后，信达在调查中，要求双元出具该证据原件。双元当时以“放在汽车后备箱丢失”为由予以拒绝，并最终自行撤销对河北成套局的诉讼；河北成套局则出资15万元，解除了该案中的全部担保责任。由于信达是民事主体，不具有司法调查权，无法要求双元提供上述原件以供鉴定，此案不了了之。上述围绕双元的两起案件始终未进入司法程序，内情仍是谜团，但其中暴露出来的不良资产转让市场中的串谋作案现象却并非孤案。立法争议不断在此后于2005年1月上旬召开的全国审计工作会议上，时任国家审计署审计长李金华通报了对四家资产管理公司的审计结果。李金华在报告中表示，四家资产管理公司存在三方面重大问题：一是不良资产收购把关不严，造成相当一部分金融债权难以落实。一些银行为甩掉包袱、逃避责任，借剥离贷款掩盖以前年度违规经营造成的损失。二是弄虚作假，暗箱操作，低价处置债权，造成国有资产流失。三是一些资产管理公司财务管理松弛，虚报、挪用回收资金的情况时有发生，甚至采取虚报冒领、截留收入、虚列费用等手段，将资金用于发高额工资及奖金补贴等。至此，规范资产管理公司的债权转让、防止国资流失的问题，引起了高层前所未有的关注，有关不良资产处置的立法问题也提上日程。而此时资产管理公司已运行六年，政策性不良资产处置进度已达60以上，不良资产商业化处置刚刚开始。事实上，从资产管理公司诞生起，为其处置不良资产的制度安排严重不足和滞后，特别在司法安排、信息披露、评估定价、监督规则等关键环节。比如，直至2005年上半年，规范资产管理公司不良资产处置中的资产评估相关制度才出台。制度真空难免使得不良资产处置随意性很大，滋生种种腐败。2005年2月，应国务院规范债权交易的要求，高法与国资委、财政部、央行、银监会五部门联合提出七项工作建议，要求制定相应司法解释。此前，有关资产管理公司债权交易和监管制度一直未完善，而这本应是不良资产处置中最需要的基本制度安排之一。然而，这项以“防止国资流失”为初衷的立法工作，一直因分歧不断难以成文。2006年4月，高法形成了初步“征求意见稿”，先后多次征求有关部门意见，各部委始终存在较大分歧。国资委持赞同意见，财政部、央行、银监会、国务院法制办、全国人大法工委则多有不同看法。其间由于分歧激烈，中央政法委介入协调，于2007年先后两次约请上述各部门协商，最终于2007年10月形成意见，并报国务院批准。但分歧并未就此消失，因而在今年以来的司法解释问题上，各方迟迟难以给出定论。据悉，意见的一项主要内容是赋予地方人民政府、国有资产监管机构对AMC转让的国企债权享有优先购买权。对此，支持者认为，地方政府或国有资产监管机构享有优先购买权，可以防止国资流失，对国企债务人较为公平。国务院法制办、央行、银监会等部门则提出异议。在他们看来，优先购买权仅适于协议转让，如果在拍卖等公开竞标不良债权转让时也适用，必定破坏市场秩序，对其他竞买者不公平。“资产管理公司债权项目多为资产包，其中债权项目包括国企、民企、外企，而且可能跨地区，如何逐级征求各地政府意见，存在操作难度。”银监会一位人士表示。多位资产管理公司的人士则担心，“地方政府在以往操作中，原本就有压价的动力。这一规定必会增加资产管理公司处置不良资产的成本，包括时间成本。”“国有企业是国有资产，金融机构资产就不是国有资产吗？”财政部一位相关人士反问。在他看来，国企优先购买权的硬性规定，有可能妨碍市场价格的形成，进而损害资产管理公司乃至商业银行的利益。“为了国企的局部利益，损害全体存款人的利益，在这种情况下，究竟谁更具有优先权，什么是国有资产流失，这本身就是一件值得商榷的事情。”意见的另一项主要内容是赋予优先购买权人或国有企业债务人，以不良债权转让行为损害国有资产为由，向人民法院提出转让合同无效抗辩的权利。支持者称，不良债权转让与国企债务人利益相关，有必要在司法实践中肯定债务人企业的提起合同无效的诉讼主体资格。反对者则认为，如果债权转让价格过低，损害的是金融债权或国有资产，应由资产管理公司或者国资管理者主张无效；而国企债务人与债权转让合同无法律上的直接利害关系，不符合作为原告的诉讼主体资格。多位业内人士普遍认为，这一政策极易导致债务企业滥用诉权，实践中可能对不良资产处置市场产生巨大影响，影响交易安全和交易秩序。针对这一争议，此次“会议纪要”征求意见稿对防止滥用诉权，列出13项限制条款，比如，国企债务人提供担保及转让无效的具体理由，才可以主张转让合同无效等；但又同时留有模糊空间，规定“其他损害国家利益的行为也适用。”这被业内认为仍对“损害国资”界定不清，给地方企业债务人留有很大操作弹性。“不能否认，中国的法院地方化行为非常严峻，不能严格依法办案，地方企业债务人在疏通法院和地方政府关系上，比资产管理公司更有优势；如果地方政府向法院施加压力或要求法院去举证转让无效，同样可使得资产处置无法完成。”多位资产管理公司人士持相同的观点。从近年来不良债权处理实务来看，较之四大资产管理公司，地方政府在回收不良债权方面往往拥有更多资源。湖北银监局局长李怀珍就表示：“与资产管理公司相比，地方政府在处置城市商业银行不良资产时，就可以调动一切积极性及资源包括司法资源，处置成本及效率都大大优于资产管理公司。”在专家看来，这一争议恰恰凸显出不良债权处理市场上法制环境的不完善，资产管理公司的处置效率和公正性都难以保证，引致各界的不满。但这一问题只能通过完善市场规则来解决，而非赋予国有企业及地方政府的特殊权利来进行制衡。中国政法大学教授李曙光认为，按照公司法，只有股东具有优先购买权，国企债务人显然不符合这一条件；至于合同是否无效，则要有明显侵权行为证据方可，而不能简单地以“损害国资”为理由。“定义国资流失，应该是指国资的权益是否受到侵害，而不是一个泛化的概念；如果既没有法律依据，又难以操作，完全成为某种姿态的宣示，新问题会越滚越大。”其实，资产管理公司成立的初衷就被赋予多重目标，包括国企脱困和帮助银行化解不良资产。而如何协调多重目标之间的冲突，需要对市场常识有着充分的认知和尊重。溯及既往杀伤力意见中最具争议也被认为最有杀伤力的内容，是对上述优先购买权溯及力的适用范围。政策性剥离和商业化转让不良债权，都涉及国有企业债务人的利益，均可能因转让出现“国资流失”的行为引起诉讼，因此，意见要求，其适用范围包括商业化转让的不良债权，以及意见发布后尚在一审或二审阶段的不良债权转让纠纷案件。后者在业界反响强烈。在财政部、央行、银监会看来，一方面，国资流失的标准，要区分账面价值和实际价值即市场价值；另一方面，政策性不良资产处置损失由国家承担，国家必要时可通过司法解释对此做出特殊政策安排。但自从2004年、2005年资产管理公司开始商业化收购银行剥离的不良资产，即按照市场价收购，其盈亏应由资产管理公司自己承担，对此不宜作出特殊规定。“从这个角度看，商业化处置不良资产已经不存在国资流失的概念了。”一种观点认为。而对于尚在审理阶段的案件的追溯适用，意味着这将使已经完成的交易重新处于不确定状态；而转让合同一旦被认定无效，将导致连锁反应：买受人将退还转让标的，资产管理公司将退还价款，进而财政部及央行再贷款将退回资产管理公司回收的资金。“会议纪要”的征求意见稿中则对此作出如下调整：如果单户债权转让被认定无效，则受买人必须向资产管理公司退还整个资产包才可获得所支付的原价款，已经多次转手的资产包逐级退还资产管理公司；受买人也可选择退回部分资产包，这种情况资产管理公司将不向其退还任何费用。“理论上如此一来，资产管理公司可避免承担国资流失嫌疑，但最大的担心是能否得到有效贯彻？”华融资产管理公司一位人士反问。高法人士亦对财经记者坦承，涉及各级法院对“会议纪要”的理解及具体执行“很复杂”。多位资产管理公司人士认为，此举直接伤害的是买受人利益及市场信用，“尤其是外资参与者，因为其当时是用商业价格买的不良资产包，也没有享受税收等优惠政策；而且买受人没有了盈利预期，就不会有人参与，市场最终会萎缩，根本上伤害的是银行不良资产的最终埋单人，即中央财政。”一位司法界人士直陈：这一系列措施，不仅与高法2001年发布的关于资产管理公司处置不良资产的“司法解释12条”背道而驰，更与民法通则担保法公司法等现行法律制度产生冲突。实际上，债权资产是随市场动态而变化的，买受人将一些已受让标的重新回转并恢复原状是不可能也是不现实的；而因执行此项政策造成的债权贬值引发的国资流失又如何评判。李曙光认为，刚通过的企业国资法将于明年5月开始实施，其中规定了处置国有资产的基本法律依据，只要遵循所有程序，就不存在损害国资的理由，显然意见和国资法在法律关系上有明显冲突。“这凸显了中国立法和司法缺乏互动的脱节现象，使得司法解释成为高难度行为。”“巨大的麻烦在于，一旦溯及既往，将尚在一审或二审阶段的不良债权转让纠纷案件适用于意见的规定，等于把以前不良资产债权交易翻盘，会引起法律制度和市场秩序的混乱，不良资产市场很可能因此受到严重伤害。”银监会有关人士表示。这亦与世界上任何一个国家利用资产管理公司解决银行体系中的不良资产，在法