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预约合同制度探究 第卷第期?月四川师范大学学报（社会科学版）（），预约合同制度探究石晓莉，毛建军（四川师范大学草堂校区，成都；宁波市海曙区人民法院，浙江宁波）摘要预约是相对于本约而言的，乃指当事人双方约定将来订立一定契约（本约）的契约，在实践中的运用却十分地广泛，但我国法?尤其是合同法未作规定。 预约合同一旦成立生效即在当事人之间产生的一定法?拘束?。 当事人未按照合同约定?自己应尽的合同义务，则要承担相应的违约责任，受害方当事人则有权寻求法?救济。 从性质上讲，预约责任?排斥实际?、损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。 关键词预约；本约；违约责任（）合同又称契约，大致可以分为预约和本约两类。 对于本约，即通常意义上的合同，其所指众所周知，自?赘言。 预约是?么呢？由于我国法?尤其是合同法未作规定，加之?论上对其研究甚少，所以，人们对预约可谓是?甚了解或知之?详。 但是，预约在实践中的运用却十分广泛。 有鉴于此，拙文就预约合同制度进?一些粗浅的探讨，希冀对认识和解决与预约有关案件有所裨益。 一预约的定义预约是合同的一个分类，对预约进?定义势必要涉及合同概念的界定。 合同又称契约，是现代民法最重要的法?概念之一。 然而在民法中，对于合同概念的?解却存在着?同的观点。 大陆法系的学者基本上认为合同是一种协议。 我国合同法对合同的定义就采用此种学说，即合同是平等主体之间设立、变?、终止民事权利义务的协议。 在英美法中，合同被视为一种“允诺”，认为合同是由法?保障其执?的一个允诺或一系列允诺。 合同的允诺说多少遮掩了合同是当事人的合意的实质，而协议说则往往将单方合同排除在外。 合同概念的差异，为研究预约带来了先天性的?安与隐忧，这或许是人们对预约言之?详的缘由之一。 同时由于罗马法没有预约的概念，近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定?。 我国法?对预约也没有作出明文规定，所以，在探讨该项制度之前，有必要对预约赋予一个明确的定义。 一些国家的法?对预约作出了抽象性的规定，如墨西哥民法典称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；秘鲁民法典则称“通过将?订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务”。 也有一些国家或地区的法?虽未对预约下过定义，但其法学学者却对预约做了一定的研究。 如，中国台湾民法典对消费借贷预约（新修正第条之一）和婚姻预约（订婚，民法第条）作出规定。 王泽鉴先生认为，“预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为?该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为作者简介石晓莉（一），女，成都人，四川师范大学草堂校区助教，大学法学院民商法学硕士研究生。 毛建军（一），男，浙江衢州人，宁波市海曙区人民法院审判员，对外经济贸?大学在职法?硕士研究生。 石晓莉毛建军预约合同制度探究其债务的内容”。 中国大陆学者则认为，预约是与本约对立而言的，“当事人双方约定负有将来缔结契约义务”的契约。 或者谓“当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约”的契约如。 比较上述观点，笔者以为，中国大陆学者的观点和墨西哥民法典的规定认为预约是既可以单方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约，显然是采用了合同允诺说。 但是单方约定的协议可能会因为没有确定双方需要一致同意的必要条款，甚至没有包含正规合同达成后双方受该协议约束的意思表示而?能发生预约的效?，因此?能真正表达出预约的当事人应受预约约束的意思表示。 而秘鲁民法典的规定以及王泽鉴先生的观点则能较好地表达出预约的真谛，显然比较合?。 据此，我们可以给预约下这样的一个定义预约是相对于本约而言的，乃指当事人双方约定将来订立一定契约（本约）的契约。 如订婚是预约，结婚是本约；定金是预约，正式买卖合同是本约；广告中的某些内容是预约，和此广告内容相关的合同是本约；网上或电话预定机票是预约，机票正式交付是本约。 其中，双方当事人互负将来订立本约义务的，称为双务预约；仅当事人一方负担此项义务的，称为单务预约。 二预约的法?特征从预约的定义着手，进一步挖掘其中的内涵，可以发现预约具有以下法?特征。 其一，预约是无名、非典型合同。 说其无名，乃因我国法?尤其合同法并未将其明确，?甭提明文规定于法?条文中。 说其非典型，因为预约?是一种典型交?形式。 其二，预约主要是诺成合同，有些表现为实践合同，如交付定金以担保将来订立本约。 预约强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，而对要物与否并未有刻意的要求。 但是，基于契约自由原则，当事人间可自由约定。 其三，预约应当具有确定的内容或应当具有约束?。 ?月日人民法院报第四版报道了这样一个案例南阳市一房地产公司在南阳晚报上刊登售房广告，称位于该市新华东?有住宅房出售，并承诺为解除住户的后顾之忧，提供终身有偿服务，其中包括车辆看管等服务项目。 李秀勤看到这则广告后即交纳了首期购房款，购买了住宅楼其中的一套并入住该房，并于个月后交清了全部房款。 搬进新家后，李秀勤购买了一辆纵情碟刹摩托车，车价款、附加费等共花了元。 可是房地产公司承诺的提供看管车辆服务却迟迟未能兑现，李秀勤只好在所住的楼梯口焊一铁门，临时停放摩托车。 该车于?月日在楼梯口被盗。 李秀勤找到房地产公司要求赔偿，可房地产公司告诉她“由于住户还?到位，所以一些售后服务只能逐步完善，你明明知道现在还没有提供这项服务，你应该自己好好保管自己的车辆；再者车辆看管服务说好是有偿服务，你没有交纳保管费，丢了车子只能自己负责。 双方争执?决，李秀勤一纸诉状将房地产公司告上了法庭。 一审法院经审?认为，被告发布售房广告的?为属合同要约，自原告李秀勤交纳首批购房款之日，双方房屋买卖合同成立。 被告应按合同约定提供车辆看管等项售后服务，但未提供，属违约?为，应承担相应的违约责任。 原告李秀勤明知被告未派管?人员，但?采取有效的措施保管车辆，致使摩托车被盗，对造成的损失也有部分责任。 考虑到被告违约和原告也有一定过错和车辆情况，原告承担原车价值的的折旧费，剩余车价的，双方按责任的的责任划分。 故判决被告在本判决生效后日内，赔偿原告丢车损失元；驳回原告的其他诉讼请求。 被告房地产公司?服一审判决而提起上诉，二审法院经审?终审判决驳回上诉，维持原判。 笔者认为，这是一件典型的预约案例。 法院认定被告应按合同约定提供车辆看管等项售后服务，但未提供，属违约?为，应承担相应的违约责任。 被告发布的广告属于合同要约的性质。 广告中承诺的“为解除住户的后顾之忧，提供终身有偿服务，其中包括车辆看管等服务项目”实为典型的预约。 它为将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了订立本约的基本条件和主要内容。 原告向被告购买了房子，被告就应当提供有偿的车辆看管等项售后服务，亦即负有与原告订立车辆看管等项售后服务合同之义务。 其四，预约必须做到概念明确，内容确定。 如果概念含糊或内容?明确，则往往难以构成预约。 例如，甲欠乙人民币元，三月后甲归还乙元，并立下字据“还欠款人民币元”，当到期乙找甲还款时，甲说是还（）欠款元，只需要四川师范大学学报（社会科学版）再还元，而并非还（）欠元。 再如，甲就乙提出的“愿购买你的汽车，后天交?”的提议表示完全接受，但此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容?具确定性，所以?构成预约。 为订立本约而存在的预约，虽然详备程度?如本约，但仍应满足基本的明确性、确定性要求。 换言之，预约的基本条件应为合法的?为，未来必须订立本约和主要内容所确认的法?关系双方当事人应予以遵守。 其五，预约的标的物是一种?为，这种?为具有义务性。 预约总是期待着最后确定性合同。 就其标的而言，预约的宗旨在于?为的给付与注意，并且该?为必定是作为而?是?作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。 就上述案例而言，被告实际上违反的是未和原告磋商订立车辆看管合同而?是未提供车辆看管服务。 但是，当事人承担此项作为义务，其前途可能有三种一是当事人依诚实信用原则进?磋商最后达成了本约；二是他们虽依诚信原则?事却没能达成本约；三是他们违反诚信原则?事，?想和?能达成本约。 而这三种?同情形又会产生?同的法?后果。 房屋开发商没有积极?作为预约标的物的?为义务，其?为属于上述第三种情况。 其六，预约必须具备书面形式，即预约必须是要式合同。 因为书面本身既构成预约发生法?效?的一种事实，又构成当事人实施了其表意?为的最后证据，是为明确当事人之间权利义务，解决当事人之间预约争议?可缺少的形式要件。 所以，预约应当采取书面形式即要符合我国合同法第十一条规定的如合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 但对于数据电文，由于其在使用中要涉及诸多法?问题和计算机、网络通讯方面的专业技术，其管?和举证的难度均较传统纸质文件大得多，亟待做出有?而完善的规范。 三预约的法?依据我国是个多元民事法域国家，在以民法通则为基本法的民法体系中，没有关于预约的明确规定。 在司法实践中，有关预约的审判依据主要是民法通则和合同法规定的诚实信用和尊重社会公德这两项基本原则。 诚然，诚实信用和尊重社会公德基本原则，可作为预约的法?基础和法?依据。 但是，此两项基本原则是有民事法?制度的法?基础和法?依据。 所以，笔者认为，一国法?制度是否完备?是从有无齐全的基本原则的角度界定，而应从是否具备完整的具体民事法?制度的层面上进?衡?。 我们?能因为拥有比较齐全的基本原则而沾沾自喜，毕竟法?是一门应用型学科，在审判实践中?需要的是能切实可?的具体制度和条文，而?是弹性十足的基本原则。 所以，笔者主张，中国民法典的制定应该有预约的条款。 。 制定中国民法典有关预约的条文时，应对以下两个问题加以注意。 一是附停止条件合同是否属于预约？笔者认为，附停止条件合同与预约虽法?效果相同但有根本区别。 前者是当事人之间的权利义务已经明确，停止条件成立时，合同生效，当事人直接?合同规定的义务，即本约在订约时已成立；而预约仅发生将来订立本约的权利义务，即本约在预约订立时尚未成立，但当事人之间有使之成立的权利和义务。 当今学术界有观点认为，“?当事人愿意让某个附停止条件的合同成为预约，则应从其约定；而?附停止条件的合同只规定了大部分条款，且因合同实际上往往只是当事人就有限要点达成的合意，明示或默示的谈判义务在交?中无处?有，故?性?应将附停止条件的合同视为预约”，这只能说明附停止条件的合同的一部分可能会成为预约，而?是全部都是预约。 二是缔约过失责任能否成为预约责任的直接法?依据？笔者以为，预约责任与缔约过失责任有本质区别。 众所周知，缔约过失责任是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过失致使合同?成立或无效所应承担的责任。 它强调的是在缔约过程中缔约双方的相互信赖关系，当事人违反的是先合同义务，并且缔约过失责任是缔约过程中缔约人一方过失导致合同?成立或无效所应承担的责任。 而预约强调的则是当事人负有将来订立一定具体内容的本约的?为义务。 当然，在签订预约的过程中，可能也会存在缔约过失责任。 但应当明确的是违反预约导致本约?能成立时，违反方承担的责任绝?是合同尚未成立时的先契约责任。 因此，“预约责任的范围，小于并且包含于先契约责任”的论断是?能成立的，所以缔约过失责任应当成为预约责任的直接法?依据的?论是完全错误的。 石晓莉毛建军预约合同制度探究值得高兴的是，最高人民法院于?月日出台的关于审?商品房买卖合同纠纷案件适用法?干问题的解释（下称解释）第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法?关于定金的规定处?；因?可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 此条文虽然没有明确指明出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保而成立的合同为预约，但已经承认商品房认购、订购、预订协议实际有预约效?。 又，该解释第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管?办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 这一解释实际上是承接第四条规定的，在承认预约有效的前提下，把具备商品房销售管?办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的商品房认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同（即本约）自然顺?成章。 该解释的出台标志着我国已经开始引进预约之法?制度，它对我国民事法?制度的完善将功?可没。 四预约和本约的划分标准如前所述，预约是相对于本约而言的。 预约是为约定将来订立一定契约（本约）的契约，本约则为?该预约而订立的契约。 预约虽为独立契约，但其目的在于成立本约。 当事人之所以?直接订立本约，其主要?由是因法?上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。 当事人为交?目的先?订立预约，既是本约成立的外部准备性工作，又是本约的法?为的内在合?性扩张。 因而，预约可作为对本约作出历史解释和合?补充的必要素材，甚至在特定情形下，本约?过是相当确定的预约条款的纯粹证明和确认载体。 但是，当事人的约定，究竟是预约还是本约，在?论上显得很容?区别，实际上则?判断，应根据当事人的真实意思表示加以认定。 订立预约如果属于例外或有疑问，则宜认定为本约。 以前引案例为例，案中被告“承诺为解除住户的后顾之忧，提供终身有偿服务，其中包括车辆看管等服务项目”是预约无疑。 但如果被告在售房要约中?仅有提供车辆有偿看管服务，并且标明了价格还指出了凡购住者即表示愿意接受此价格，那么此时的售房要约或者说购房合同是预约还是本约呢？笔者认为，在当事人意思表示?明确或对合同性质有争执时，当事人所订立的合同，究竟为预约还是本约，应通观合同的整体内容再定。 如果合同的主要条款已经明确一致，其他相关事项也规定清楚，并且也没有必要再另?订立合同的话，应当认定为本约。 五预约责任预约合同一旦成立生效即在当事人之间产生一定的法?拘束?。 当事人未按照合同约定?自己应尽的合同义务，则要承担相应的违约责任，受害方当事人则有权寻求法?救济。 我国合同法规定，违约责任形式主要包括继续?、采取补救措施、赔偿损失等。 预约责任与一般合同责任是否相同，值得探讨。 （一）预约的强制?问题一方当事人违反预约致使本约?能达成，另一方当事人可否请求法院强制?呢？对此有两种观点。 一种观点强调有约必守，认为“预约当事人负有订立本约的义务，权利人得诉请?，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人?为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示。 本约成立后，债权人即有请求给付的权利。 基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及?本约。 儿另一种观点则强调合同自由，认为“实际?能作为违约责任的基本形式。 违反预约表现在因一方过错而致使本约?能成立，按照实际?的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。 但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法?限制某些合同成立的初衷。 笔者认为，对预约可以适用强制?。 首先，预约标的的?为义务性决定它可以适用强制?。 预约就是要当事人承担在将来订立本约的作为义务，此作为义务只要?违反法?规定，当事人当然可以诉请法院强制?。 其次，预约内容的确定性为强制?提供了条件。 能构成预约的协议，其内容必然包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。 这一点为强制违约当事人作出订立本约的意思表示创造了可?性的条件。 最后，预约的强制?，只是强四川师范大学学报（社会科学版）制违约当事人订立本约，而?是强制要求违约方?本约，所以法院虽然?能代替当事人订立本约，但可以通过罚款等其他强制措施促使当事人订立本约。 ?就前引案例而言，被告在售出房屋后即应提供有偿车辆看管等售后服务，但被告未提供此项服务是他自己认为“住户?到位”。 此时，法院当然可依原告的诉讼请求强制要求被告订立车辆看管的本约。 同时基于诉讼经济原则，原告还有权合并请求订立本约及?本约。 当然，并?是对所有的预约均可适用强制?，只有具有以下四种情形的预约方可适用当事人违约；实际?合同仍有意义，?违背订立合同的宗旨；必须有非违约方的请求；违约方能够?。 另外还有两个问题需要注意一是一方当事人违反预约，另一方当事人可以直接请求强制要求违约方?本约，同时也可以选择请求损害赔偿，即当事人在上述两种请求权之间有权任选一种来满足自己的要求；二是由于中国大陆未能像中国台湾那样设立强制执?法来对预约的实际?问题作出规定，在实践中对预约实?强制?一定会碰到各种各样的困难。 所以，希望立法部门能尽快制订强制?方面的法?条文，在此类问题实?强制?时能做到有法可依。 （二）预约的损害赔偿问题当事人基于诚实信用原则有?由根据预约期待本约的成立和?。 如果一方违反预约，就会使对方当事人的利益受到损害，受害方当事人当然有权请求损害赔偿。 从性质上讲，预约责任?排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。 为避免利益损失，当事人可以在预约中约定违约金和定金。 如最高人民法院于?月日出台的解释第四条之规定。 预约当事人期待本约的成立和?，?对方违约，而双方约定的违约金或定金?足以弥补另一方所受损失时，损失赔偿范围应当如何确定呢？依合同法之规定，赔偿损失的范围可由法?直接规定，或由双方约定。 在法?没有特别规定和当事人没有另?约定的情况下，应按照完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。 直接损失指财产上的直接减少，间接损失又称所失利益，即可得利益，指失去的可以预期取得的利益。 但需要注意的是这?的利益应