汉德法则(清楚版).doc

第四部分法律上的成本与效益上个案件，我们提到了经济分析法学，这里有必要进行适当的补充。从学术上讲，将经济学原理分析法律现象，起源于60年代早期。科斯的“社会成本”理论和卡拉布雷西的“事故成本”理论，标志着经济分析法学的产生。到70年代，美国经济分析法学发展到了繁荣时期。按照学者们的分析，普通法中本来就包含着法律的经济分析，较早的案件就是现在我们要谈到的这个案例。 本案涉及到三方事主，第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜C船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。 此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为，在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是BPL。 法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这个期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜C船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。 英美法的主角是法官，有时候称为法官法。法官犹如明星一般，通过他们聪明的“表演”，法律实践精彩至极。在美国法律史上，许多法官都是标志性的人物。在众多法官“明星”中，美国法学院的学生一般称四个法官为美国最伟大的法官“四重奏”。他们是霍姆斯、布兰代斯、卡多佐和这个案件的法官汉德。本书到这里，四个法官都已经“登场亮像”。在“不当出生”的案件中，我们提到了霍姆斯；在“隐私权”案件中，我们提到了布兰代斯；在“法律的因果关系”案件中，我们提到了卡多佐；在这个“法律与成本”的案件中，我们提到了汉德。 这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个BPL代数公式因此而扬名于美国法，学术上称为“汉德公式”。随着经济分析法学的兴起和传播，汉德的法律经济分析模式越来越为人们所认同。这种模式有时称为“成本效益”原则有时候翻译成“风险收益”原则，也就是在一个判决中要体现以最小成本获得最大效益的原则，最大限度地发展生产力。这场变革是革命性的，在此之前，分析过失侵权的工具是“理智人标准”，但是，这个“理智人”是个模糊、伸缩性和相对性的概念。带有太多的习惯色彩、道德色彩和公共政策色彩，从这种模糊分析中想得出清晰的法律规则，我们不能够给予太高的期望。而如果把经济学中的具体、清晰、“冷血”和“理智”的方法应用于法律的分析，也许有着另外一片世界。这也许是法律的经济分析方法在法律界和法学界“加速度”渗透的原因所在。 对于这个案件，后来的波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为30000美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。 经济分析的法学家们逐渐把这种经济分析的方法应用到法学研究中。到20世纪70年代，法律的经济分析形成了一种法学流派。法学家们把这种方法几乎扩展到法律的全部领域，而且这种方法越来越多地为实际中的法官们所采用，在一定的程度上改变了法官们传统判案的思维模式。当然，它也面临着一定的困难，比如，在财产法领