《无照经营查处取缔办法》讲义 Microsoft Word 文档.doc

无照经营查处取缔办法培训讲义无照经营的危害性一是破坏了公平的竞争环境。我们大家都知道，无照经营的最大特点就是不按照国家规定的市场准入制度缴纳各种费用办理登记，也就是说无照经营者的市场准入成本为零，而另一部分守法的经营者严格按照国家规定缴纳费用，办理了登记，这样就造成了无照经营者与合法经营者之间不同的经营成本，从而造成了不公平的竞争环境；二是导致违法经营行为的发生，损害了消费者的合法权益。既然无照经营者没有办理登记审批，所以也就使国家行政执法部门无法监管，这样就往往导致生产销售假冒伪劣产品等违法行为的发生；三是不便于加强对经营者的监管、规范，不能为国家宏观调控提供依据，不利于维护良好的市场经济秩序。据有关统计，全国经营者中有_%的是无照经营者。所以，查处取缔无照经营非常重要，也因此在办法第一条规定为“为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法”。另外，我们全局在每年查处的行政处罚案件中，将近有_%的案件是按无照经营定性处罚的，因此，我们很有必要把无照经营查处取缔办法学习好、理解好。什么是无照经营？一、概念：无照经营是指未按照法律和法规规定取得许可审批部门颁发的许可证以及未向工商部门申请工商登记领取营业执照，擅自从事经营活动的行为。含义：构成无照经营要具备两个条件：一是有经营行为，二是无照。首先什么是经营行为？经营行为是指“从事商品经营或者营利性服务的活动”。经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。两个要件是缺一不可。有时行为人虽然提供了商品或者服务，但不是以营利为目的的，也不构成经营行为。例如：甲向已赠送一台电视机，此时因不是以营利为目的所以不是经营行为，也就构不成无照经营行为。二是无照。确切含义应是依法应当办照而没有办照。就是说不是所有经营行为都必须办理营业执照。比如说：关于律师事务所，是有偿服务，是营利性的，但根据律师法法的规定，目前可以不办理营业执照；再比如学校，现在很多民办学校是以营利为目的，但目前没有规定必需办理营业执照，也可以不办营业执照；还有医院，根据国家局关于医机构登记问题的答复，现在许多是国家核拨经费的营利性的医院也不需办理营业执照（凡国家不再核拨经费的实行企业化经营的才办理登记注册），以上这些都没有营业执照，都不能认定为无照经营。所以，只有那些根据法律、法规的规定需办理营业执照而没有办理营业执照的经营行为才可认定为无照经营。区别：行为、经营行为、依法应办照的经营行为。二、种类（一）一般情况下，比较典型的有四种，即办法第四条规定的第（一）、（二）、（三）、（四）项。第一种是无证无照，即应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：黑网吧，应取得文化经营许可证，再办理营业执照。第二种是纯粹无照，即无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：一个卖木制家俱的个体工商户无照经营。第三种是有证无照，即已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如：已取得文化经营许可证但没有营业执照的黑网吧。第四种是失效无照，即已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为。另外第（五）项超范围经营行为，即超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。那么对这一条如何理解，这里有两个问题，也可以说是争议：第一个问题是超范围经营行为是不是无照经营行为？不是。因为首先从第四条开头看“下列违法行为”由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处，意思是说只是笼统讲的“违法行为”，并未明示下列行为都是无照经营行为。其次，从第（五）项末尾的定性用语并非是“无照经营行为”而是把这种超范围经营定性为“违法经营行为”，所以第（五）项规定的超范围经营不能定性为“无照经营”行为。第二个问题是第（五）项的意思是指一种需取得许可证的超范围经营行为，还是指超范围经营和擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动两种并列的违法经营行为？有的人说是指一种，有的人说是指两种，但经请示省局领导，应理解为是指一种须取得许可证的超范围经营行为。（二）变相的无照经营行为_、个体伪装为团体。表现为在商场、大型企业等场所内多个经营主体以“内设经营部门”、“联营”等形式伪装成一个经营主体，并以此为理由拒不办理营业执照。比如：巡查队前年查处的县医药药材公司院内的那几个药材批发部无照经营案，平时都是以县医药药材公司内设批发部的名义对外经营，其实都是个人出资、个人分红的无照经营行为。_、无资格经营主体伪装有资格经营主体。表现为一些无经营资格的事业单位、社会团体、民办非事业单位从事经营活动。_、经营行为伪装公益活动无照经营。表现为利用卫生、计生、教育、体育、民政等领域开展的公益活动，暗地里进行商业化运作，变相无照经营。比如：前一段时间被今日说法栏目曝光的某省省某地民政局以慈善募捐义演为名，搞商业性演出活动，都属于此类无照经营案件。_、挂靠经营，是指无资格或无商誉的经营者，借用其他经营者资格或商誉从事经营活动，突出表现在建筑行业、医药行业、棉花收购、粮食收购。对于这些被挂靠者可按出租、出借营业执照定性，对挂靠者可按无照经营定性。（三）需要说明的两个问题：_、企业或个体户未年检或验照，按照国家局的解释不能继续从事经营活动，是否可以纳入无照经营行为处理？不可以。只能按逾期年检等有关法律、法规规定定性处理。_、企业承包经营、租赁经营是否可以按无照经营处理？不可以。承包经营是指按所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同的形式确定发包方与承包经营者的权利义务关系，承包方享有规定的经营管理自主权，承包期内的收益与上缴利润挂钩。租赁经营是指在不转变企业性质或组织形式的条件下，实行所有权与经营权相分离，出租方将企业有限期地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。我国承包租赁体制来源于_年颁布的全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例，这是我国计划经济时期为解决全民所有制工业企业的经营机制而专门设定的临时性法规。目前，在国有工业企业中已基本废弃不用，但承包租赁经营的模式却被滥用到其他所有制形式和产业中，成为一种约定俗成的经营方式，因此，在被承包租赁企业有营业执照的前提下，不宜将无经营资格的承包人和租赁人认定为无照经营的当事人。三、无照经营的被处罚主体的认定（一）认定无照经营被处罚主体即无照经营当事人的重要性。举承德市的例子。可见认定无照经营被处罚主体是非常重要的，是办好案件的基本要求。（二）无照经营的被处罚主体应是合法的单位或个人。因无照经营行为的“经营个体”或“经营组织”未取得市场准入经营主体资格，是不合法的，我们工商机关针对这些无照经营者作行政处罚决定时，不能将这类不合法的个体或组织直接认定为被处罚主体。因为：一，既然是不合法的组织就没有行为能力，也就没有承担法律责任的能力。二，在法律上它们没有主体资格，如将其直接作为违法主体进行处罚，实际是间接承认其主体资格合法。因此，在处理无照经营案件时，应认定并追究直接开办者、直接责任人的法律责任。举例：去年查处县石油公司下属几个加油点无照经营案。我们应该处罚县石油公司而不是下面的加油点，更不是加油点的负责人。（三）无照经营被处罚主体的种类一般情况下有以下几种：_、个人或公民（自然人）：按民法通则关于公民（自然人）行为能力的规定，对于公司（自然人）身份的认定，一般应以身份证为准。_、企业法人或其分支机构：对企业主体资格的认定，应以工商行政管理机关核发的营业执照所记载的事项为准。_、事业单位：按事业单位登记管理暂行条例的规定，事业单位是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。对事业单位主体资格的认定，以事业单位法人证书为准。_、社会团体法人和民办非企业单位：按照社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性组织。按照民办非企业单位登记管理暂行条例的规定，民办非企业单位是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以级公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利社会服务活动的社会组织。对社团法人的主体以社会团体法人登记证书为准，民办非企业单位以民办非企业单位登记证书为准。_、其他组织：根据最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第_条规定，其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、法人分支机构、律师机构、教育机构、医疗机构等。（四）三种特殊情况下无照经营被处罚主体的认定_、雇主。在我们平时办案中，我们经常会碰到一些送货的人却并非货主，而是被雇用的送货的人，这时我们不能把送货的人认定为违法行为的主体，而应认定雇主是违法当事人、被处罚主体。_、冒用名义的直接责任人。在无照经营案件中，许多无照经营者冒用其他法人或组织的名义进行经营，或者法人或者其他组织依汉终止后仍以其名义进行活动的，以行为的直接责任人为无照经营的被处罚主体。比如，前一段时间综合执法科查处一起案子，县农机公司已经破产了，终止经营了，可其中一个人还在冒用县农机公司的名义对外销售收割机。_、资金实物提供者、技术性劳务提供者。我们经常驻会碰到几个人合伙无照经营的案件，那么如何认定无照经营的当事人？我们规定，按照合伙协议或约定提供资金或者实物，或者提供技术性劳务并约定参与盈余分配的视为合伙人，并认定为无照经营案件的当事人、被处罚主体。谁来管无照经营？即工商行政管理机关及相关审批部门。根据办法第三条、第五条、第十四条、第十七条、第十九条的规定，工商行政管理机关的职责是：_、工商机关首先要把好市场准入关。即工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照（第三条）。_、及时查处管辖范围内的无照经营行为（第五条）。许可审批部门的职责：_、许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批（第三条）。_、依照相关法律法规对无证的违法经营行为进行查处（第四条第二款）。 義氣乄雄鹰 发表于 2009-4-1 12:18 怎么管？即在调查取证中行政执法部门有哪些权利、怎么进行处罚。一、调查取证中的可行使的权利、措施（一）根据办法第九条规定，查处无照经营行为可以行使的职权有六项：一是责令停止相关经营活动；二是向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；三是进入无照经营场所实施现场检查；这里“无照经营场所”包括生产场所、销售场所、仓储场所，另外这里的“进入”检查，应是和平的，而非强制性的，不能强行翻墙、砸锁等强行进入。特别是对于经营场所与住所、住宅合二为一的场所，我们在行使检查权时要谨慎小心，最好有公安机关配合检查，不要造成私闯民宅，引起诉讼。四是查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；五是查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品等财物；这里的“专门”通常理解为“主要的”。“财物”包括用于从事无照经营活动的违法所得等钱款。在这里需要强调的是在没有确凿证据证明工具、钱款就是用于无照经营的情况下，要本着“亦宽不亦严的”原则，一般情况下不要进行查封、扣押。六是查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威协公共安全、破坏环境资料的无照经营场所。（二）查封、扣押措施：_、查封、扣押的对象：一个最大的特点是，不仅可以查封、扣押财物还所括书证类资料和经营场所，这是工商机关有权查封经营场所的第一个也是唯一的法律依据。_、查封、扣押的程序、期限：（_）先报部门主要负责人批准，值得注意的是这里“主要负责人”是指主持全面工作的领导。（_）向当事人出示执法证件，当场交付查封、扣押决定书，及财物清单，并附有送达回执。但是，对在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先实施查封、扣押，并在_小时内补办查封、扣押决定书。（_）被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，经主要负责人批准可以在留存证据后先行拍卖或变卖，并制作先行处理物品记录。（_）当事人必须在扣押、查封期间作出处理决定。这里的处理决定是指两种情况，一种是解除强制措施，一种是予以没收的处罚决定。这里的期限不得超过_日，经营主要负责人批准，可以处长_日，即最长期限是_日+_日=_日。二、行政处罚一般规定按照办法第十四条的规定进行处罚，在这里重点说一下该条第二款“法律、法规另有规定的，从其规定”应怎么理解？（一）第十四条第二款规定可供转致的法律、法规可以分为两类：_、规范无照经营违法主体的法律法规。有_部：公司法、公司登记管理条例、合伙企业法、合伙企业登记管理办法、个人独资企业法、企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理暂行条例、私营企业暂行条例都规定了对以不同组织形式从事无照经营的处罚，但彼此在罚种设定，罚款幅度方面有所不同。三部法律的处罚种类有罚款而没有没收违法所得，后三部行政法规只规定了罚种而没有规定具体量罚标准，如果进行具体的处罚还要用细则中的规定，那么是否可以适用企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理暂行条例、私营企业暂行条例及其中细则对无照经营进行处罚呢？第一种观点认为可以转致适用。理由是这后三部行政法规不仅明确规定了对无照经营行为的处罚种类，而且授权国家工商总局制定施行细则，这三部行政法规分别与其授权制定的施行细则，构成了一个完整配套的执法依据，在查处案件中必须合并执行。第二种观点认为不可以转致适用。理由是这三部行政法规仅规定了对无照经营行为的处罚种类，具体罚则是由其施行细则国家局的规章规定的，所以不能适用。第三种观点认为可转致适用其规定的处罚种类，但处罚标准、幅度要适用无照经营查处取缔办法的规定。通过请示省局领导，认为不可以转致适用，第二种观点是正确的。我们就暂行先按这个执行，等以后国家局出台了正式的规定以后，按正式规定执行。_、规范无照经营的行业性的法律法规。如：印刷业管理条例、娱乐场所管理条例、互联网上网服务营业场所管理条例、音像制品管理条例、粮食流通监督管理条例等，相对而言，对无照经营的这些地特殊的行业的处罚规定比较严厉。如：互联网上网服务营业场所管理条例第二十七条规定的处罚是“没收违法所得及其违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额_万元以上的并处违法经营额_倍以上_倍以下的罚款，违法经营额不足_万元的并处_万元以上_万元以下的罚款。”（二）无照经营危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的行业，如何适用法律法规进行处罚？比如：以个人独资企业名义无照经营第十四条所规定的危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的行业的违法行为。是用个人独资企业法还是用无照经营查处取缔办法进行处罚？第一种观点认为，应按照该按办法第十四条进行严厉处罚，不须转致适用个人独资企业法。理由是办法第十四条是特别规定，而个人独资企业法是一般规定。特别规定优于一般规定。同时体现了过罚相当的原则。第二种观点认为，应转致适用个人独资企业法。理由是尽管根据无照经营危害程序的差异，办法第十四条第一款规定了三种不同的处罚方式和幅度，但不能以此人为地把第一款割裂为一般规定和特别规定，第一款是一个完整的处罚条款，第二款的转致规定应对第一款的整体发生效力。只要法律、法规对无照经营的处罚另有规定就应“从其规定”，不能以对社会危害程序的差异，人为地缩小“从其规定”的范围。对这个问题，经请示省局、国家局领导，认为第一种观点，符合立法本意，应适用办法第十四条进行处罚。（三）对无照经营行为处罚的法律适用规则：_、看是否以公司、个人独资、合伙企业的名义进行经营，如果是则分别适用公司法、个人独资企业法、合伙企业法。_、法律、法规（包括行政法规、地方性法规）对处罚种类、幅度有明确规定的，适用法律法规的规定；如：对无照经营粮食的就可用粮食流通监督管理条例。_、法律、法规对处罚的种类和幅度都没有规定的，则适用办法第_、_、_条的规定。_、办法第_条规定的破坏环境资源等四种特殊无照经营行为、第_条规定的无照经营的帮助行为、第_条妨碍强制措施的行为，在原有法律法律法规中，几乎没有明确规定，可适用办法中的这些条款。_、个人独资企业法、合伙企业法及合伙企业登记管理办法、公司法及公司登记管理条例都未对擅设分支机构的行为作出处罚规定，可适用办法进行行政处罚。三、“无证有照”行为的处理在实际工作中，除了我们上述说的四种无照经营外，其实我们还会经常碰到另外一种违法行为，即“无证有照”，即没有相关的前置审批许可证，但有营业执照。造成这种违法现象的原因有两种：一是我们工商行政管理部门把关不严，或者是工作失误造成的；二是因为许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后，当事人没有重新办理相关许可审批部门也未及时告知我们工商行政管理部门。因此，针对上述原因，在起草办法时，便制定了两项措施：一是允许工商行政管理部门自己发现错误后自行撤销或吊销营业执照，即办法第六条规定的：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照”。二是制订工作配合机制。即相关许可审批部门要及进告知工商行政管理部门的制度。即办法第七条规定的“许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后_个工作日内通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照，或者责令当事人依法办理变更登记”。如何启动撤销或吊销营业执照的程序？是不是工商部门发现了这种“无证有照”的行为或者许可审批部门通知了工商部门，工商行政管理部门就可以直接的随意的撤销或吊销营业执照呢？不是的，因为按照行政处罚法的规定，吊销营业执照属于当事人可以申请听证的行政处罚，另外，按照公司法等有关法律规定，必须是违法情节严重的，才能撤销登记、吊销营业执照。所以我们工商机关在吊销或撤销登记时，首先要依法收集有关违法经营的证据，并依法断定当事人违法情节严重；其次还要按照行政处罚的程序告知当事人听证权、陈述权、申辩权；最后作出是否吊销或撤销的决定。四、无照经营的两种特殊情况的处理第一种是办法第八条规定的下岗失业人员或者经营条件、范围、项目符合法律、法规规定的经营者，要按照查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，督促、引导其依法办理相应手续，合法经营，一般不予处罚。第二种是第二十一条规定的农民在集贸市场或者地方人民政府指定的区域内销售自产的农副产品，不需办理营业执照，不属于无照经营行为。这两条规定是根据目前我国特殊的经济形式制定的，我们称其为政策性条款，这两条充分体现了查处无照经营的宽严相济的原则。在这里我想再说一点，如何准确理解把握第二十一条有关农民经营问题？第二十一条规定“农民在集贸市场或者在地方人民政府指定的区域内销售自产农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为”，那么，农民贩卖不是自产的农副产品是否可按无照经营处理呢？可以。但是今年_月份省局印发的贯彻落实省委六届五次全会精神的实施意见第_条月明确规定：“为鼓励农民从事个体私营经营活动，对农村从事无需国家规定前置审批的零售活动的无固定经营场所的小商不贩，可免于工商登记”，也就是说仅管是贩卖的只要这种经营活动不需国家前置审批，且是流动、零售经营，也可不办工商登记。因此，以后在农村凡不是需要经过前置审批的流动经营活动，则亦宽不亦严，我们一般不要按无照经营进行处罚。但收购粮食、收购棉花是需要前置审批的所以我们还要管理，还可进行处罚。综上，我首先理解无照经营行为“是什么”、“谁来管”、“怎么管”，任何一部法律在立法时都是这样的思路，被称为立法“三要素”。以后我们在学习其他法律时，也可按照这样的思路来学习。 義氣乄雄鹰 发表于 2009-4-1 12:18 无照经营案件的调查取证一、询问（一）当事人的基本情况要清楚查处一个无照经营案件，首先需要搞清楚当事人的基本情况。这是因为：（_）搞清楚当事人的基本情况是正确适用法律的前提。比如当事人是个人的，如果当事人的年龄不满_周岁，根据行政处罚法的规定就不能进行处罚；已满_周岁不满_周岁的，应当从轻或减轻处罚。（_）搞清楚当事人的基本情况为以后处罚文书的送达、行政处罚的执行顺利进行打下基础，在我们实际办案中，因为当事人的住址、联系方式等基本情况不详，而导致送达文书难、执行难的现象也不乏其例。如何了解当事人的基本情况？应区别不同类型，尽可能详尽。是单位的，一般应记录清楚单位全称、住所、负责人、经营性质、投资主体、经营范围及经营方式、注册资本、邮编、联系电话等内容；是个人的，一般要写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程序、职业、通讯地址、邮编、联系电话等。（二）当事人从事经营的有关情况_、搞清楚基本违法事实，按“五何”要素即何时、何地、何人、以何手段从事何种违法经营活动、结果如何。特别要问清楚涉案财物的数量、经营的规模、参与人的情况以及违法行为的来龙去脉（因为行政处罚法规定行政处罚以事实为依据，以法律为准绳，事实不清的行政处罚无效，搞清违法事实是办案最基本的要求）；_、搞清楚当事人所生产经营商品的进销差价、成本核算等，以及当事人是否已缴纳税费的情况（为计算违法所得，量罚提供依据）；_、当事人的组织方式、投资人、投资方式、出资额、风险承担、利润分配等，属个人独资的还应问清楚是家庭经营还是个人投资（为认定被处罚人提供依据）；_、弄清楚当事人是否以何种名义（即公司、个人独资、合伙企业等）从事经营活动（为具体法律适用提供依据）；_、到有关部门办理前置审批情况（视违法行为性质而问）（为具体定性哪一种无照经营行为提供依据）；_、有无营业执照并要求提供，以及未到工商机关办理营业执照的情况及原因；_、是否有过无照经营行为前科，如有还应问清楚持续时间、次数、违法事实，以及有关部门实施处罚的情况，并要求当事人提供受过处罚的相关证据（按照一次不再罚原则，避免重复处罚）。（三）关于无照经营案件的“违法所得”问题_、违法所得的计算方法：根据国家工商总局的有关解释或答复，无照经营案件违法所得的计算方法是：凡有进销差价的，以销价与进价之差