民法4讲稿3.doc

第二十四章 债的转移和消灭第一节 债的转移一、债的转移的概念和特征1、概念：是指在债的内容与客体保持不变的情形下主体发生变更。2、特征：债的转移是债主体的变更：债权人一方变更，债务人一方不变的，为债权移转，又称为债权让与；债务人一方变更而债权人一方不变的，为债务移转，又称为债务承担。若因债权人一方或债务人一方所参与的债都发生债权主体或债务主体变更而发生债的移转，则为债的概括移转。债的转移不改变合同的内容与客体债的转移是以债权债务关系的存在为前提的，依债的转移而成为合同债权人或合同债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体。债的转移保持了债的同一性：债的转移并不引起新的债权债务关系的出现。二、债的转移的原因1、法律行为：因合意产生最常见，如签订转让合同权利义务的合同；因单方法律行为也能发生，如遗赠可发生债权的转移2、法律直接规定：称为债的法定转移，一般为债的概括转移，如企业法人分立或合并而发生的债的转移3、法院的裁决：又称为判决上的移转三、债权让与1、债权让与的概念和方式概念：是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第三人。债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同（或契约）。让与债权的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人。债权让与可分为全部让与和部分让与。如果转让协议中规定了转让的债权份额，则原债权人与受让第三人按照份额享有债权，成立按份债权；若没有规定让与的债权份额，则原债权人与第三人连带享有债权，成立连带债权。 2、债权让与的要件须当事人之间达成合意：让与人与受让人应订立债权让与合同，并具备合同有效的要件。须有有效债权的存在。债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在。须所让与的债权具有可让与性。按照合同法第79条规定，下列情形下的债权不得让与：根据合同性质不得转让：如亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权、离退休金债权、对特定人进行家教的债权等；按照当事人约定不得转让；最高额抵押债权的转让问题（担保法、担保法司法解释、物权法204条规定不一，按物权法）第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。须通知债务人。债权让与合同为转让人与受让人间的意思表示一致的协议，因此，债务人不是债权让与合同的当事人。因债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。合同法第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”此时，债务人向原债权人进行清偿的，其清偿为有效。合同法第87条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。练习乙公司欠甲公司100万元。2000年10月，甲公司与丙公司签订协议，约定甲公司对乙公司的100万元债权由丙公司享有，但未通知乙公司。同年12月，丙公司向法院起诉乙公司要求归还欠款，有关该案的错误表述是：A甲丙之间的债权转让协议无效，因为未经乙公司同意/B甲丙之间的债权转让协议无效，因为未通知乙公司/C、甲丙之间的债权转让协议有效，但该协议对乙公司不发生效力D甲丙之间的债权转让协议有效，乙公司应当对丙公司履行债务/3、债权让与的效力：债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面。债权让与的内部效力。是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果。 债权及其从权利转让于受让人。合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”担保权、利息债权等随主债权移转于受让人也移转于受让人。 让与人应使受让人能够完全行使债权。让与人应将所有足以证明债权的文件，如债权证书、票据等交付受让人；让与人应向受让人告知有关主张债权所必要的情形，如债务人的住所、债务的履行方式等；有担保权的，让与人应将担保文书一并交付给受让人；占有担保物的，应将其占有移转给受让人。 让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责任，不使受让人因债务人主张得对抗让与人的事由使受让人的利益受损害。但是，除让与合同另有约定外。受让人于让与合同成立时知道债权有瑕疵而受让的，让与人不应负瑕疵担保责任。债权让与的对外效力。是指债权让与对债务人发生的法律效果。债权让与在向债务人为债权让与的通知时，才能对债务人发生效力。这一效力主要有以下方面： 债务人应向受让人履行债务。 债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。合同法第82条明确规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。” 债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。合同法第83条规定，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”练习：乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？ A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务/C乙公司于9月24日取得20万元的抵销权/D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任四、债务承担1、债务承担的概念：债务承担，亦即债务移转，在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同（契约）。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。2、债务承担的要件：须有以债务承担为目的的有效合同。须有有效债务的存在。由债务人与第三人订立债务承担合同的，须经债权人同意方能有效。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所转移的债务具有可转移性合同法第87条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3、债务承担的效力： 债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。合同法第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。合同法第86条规定，“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”例如，附随于主债务的利息债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。但是担保债务并不能随主债务的移转而移转，第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。五、债的概括承受：是指债权债务一并转移给第三人1、合同的承受：是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。当事人一方将其合同上的权利义务一并转移于第三人的，须经对方同意，否则不能发生转移的效力。按照合同法第89条规定，权利和义务一并转让的，其成立条件和效力，适用关于债权让与和债务承担的规定。2、企业合并和分立：合同法第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”。第二节 债的消灭一、债的消灭概述1、概念：债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间权利义务于客观上不复存在2、债的消灭原因基于债的目的已达到而消灭：如清偿基于债的目的不能达到而消灭：给付不能时基于当事人的意思而消灭：如债务免除基于法律的直接规定，如提存二、清偿：债务人向债权人为特定行为，从债务人方面说，为给付；从债权人方面说，为履行从债的消灭上说，为清偿。债务人清偿了债务，债权人的权利实现，债的目的达到，债当然也就消灭。因此，清偿为债的消灭的最正常的最常见的原因。三、抵销1、抵销的概念和种类：概念：是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。主张抵销的债务人的债权称为主动债权；被抵销的债权即债权人的债权称为被动债权法定抵销与合意抵销。法定抵销，是指具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。有权利使双方的债权按同等数额消灭的权利，称为抵销权。合意抵销是指依当事人双方的合意所为的抵销。2、立法规定：关于法定抵销的规定。我国合同法第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。关于协议抵销的规定。我国合同法第100条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。3、法定抵销的条件：须双方互负有债务，互享有债权。抵销人的债权为诉讼时效完成后的债权的，不得以之供抵销，但对方以其债权与之抵销的，可发生抵销的效力。须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务一般为金钱债务和种类之债。须双方的债务均届清偿期。如果两项债务都没有规定清偿期，则因为债权人都可随时要求债务人履行，则可以抵销。两项债务，一项已届清偿期，而另一项未届清偿期的，若未到期的债务人主张抵销的，可以抵销。在当事人一方受破产宣告时，破产债权人的债权不论是否已届满履行期限，均得抵销。须双方的债务均为可抵销的债务。对于依法律规定、债务性质或双方约定不得抵销的不得抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务（如抚恤金、退休金等债务）；因故意侵权行为而产生的债务、违约金债务等不得抵销3、抵销的效力：抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。合同法第99条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 抵销的效力主要表现在以下方面：双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。四、提存1、概念：是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。司法部于1995年5月发布了提存公证规则，对公证提存作了规定。2、提存的要件：须有可以提存的合法原因。依合同法第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形 。须经法定程序。提存机关受理提存申请后应予以审查，以决定是否同意提存。同意提存的，由提存机关作成提存证书并交给提存人。提存的主客体适当。提存的主体为提存人与提存机关。一般情形下，提存人即为债务人。提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关。依我国现行法的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；定作人变卖留置物受偿后，可将余款向债权人所在地的银行办理提存；公证提存的，由公证处为提存机关。法院也可为提存机关。提存的客体也就是提存人交付提存机关保管的物。提存物应为适于提存的物。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 3、提存的效力：债务人与债权人间的效力。 提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。 提存物的所有权移转于债权人 标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人 标的物的孳息归债权人所有 提存费用由债权人负担。为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 提存人与提存机关间的效力。提存人与提存机关是提存行为的双方当事人。 提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。 提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人可以取回提存物。提存人取回提存物的，产生的费用由提存人承担。提存机关与债权人间的效力。提存成立后，债权人与提存机关形成一种权利义务关系。合同法第104条规定，“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”合同法第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行