国际投资法律制度教学PPT.ppt

1 第8章国际投资法律制度 第1节国际投资法概述一 国际投资法概念 一 国际投资的概念和种类1 国际投资的概念国际投资是一种超越国界的资本活动 是投资者为获取预期收益而从事的跨国或境外的资本交易活动 这里的资本 是指有形资本和无形资本 包括资金 货币 黄金等 机器设备 劳动力 债权 技术秘密 专利 商标 特许权 有价证券 以及其他能兑现的权利等 2 对于什么是国际投资 人们的理解不尽相同 表述亦不尽相同 首先 国际投资应当包括资本跨过一国边界 并进入其他国家或地区的投资 这是构成投资国际性的最常见的情况 第二 国际投资也应当包括资本虽未跨过一国边界 但却是来自于外国所有者的投资 第三 就中国的现实而言 那些来自台湾 香港和澳门的投资亦被视为国际投资 3 2 国际投资的种类分类1 公共投资 publicinvestment 和私人投资 privateinvestment 前者是指由国家或地方政府 以及国际组织为一定的社会公共事业所作的国际投资 后者则是自然人或法人或非法人团体为其自己的赢利目的所作的国际投资 4 分类2 长期投资 long terminvestment 和短期投资 short terminvestment 前者常指为期5年以上的国际投资 后者则常指5年以下的国际投资 5 分类3 直接投资 directinvestment 和间接投资 indirectinvestment 前者指以取得或拥有公司 企业法人或非法人团体 或者以直接参与其经营管理为直接目的国际投资 后者则是指仅以取得利息或股息等形式的资本增殖为直接目的的国际投资 6 一项投资是否构成直接投资 关键是看它的投资者是否能有效地控制或参与管理作为投资对象的公司 企业法人或非法人团体 换言之 区分直接投资和间接投资的基本标志 是投资者是否对其所投资的公司 企业法人或非法人团体拥有有效控制权或是否能够参与其经营管理决策 7 二 国际投资法的概念国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范引国际法规范的总和 这个定义缩小了国际投资法的范畴 它将那些调整国际间接投资 国际公共投资和灵活方式国际投资的法律规范全部排除在国际投资法之外 8 国际投资法 internationalinvestmentlaw 是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称 国内法规范包括资本输入国的外资法和资本输出国鼓励和保护海外投资的规范 国际法规范主要是指发达国家和发展中国家基于投资促进和保护而签订的双边投资协定 区域性多边投资条约和普遍性投资条公约 9 国际投资法是国际经济法的重要分支学之一 其主要内容包括外资的进入 待遇 管理 限制 保护 鼓励或优惠 保险 争端解决等广泛领域 既有实体法规范 又有程序法规范 既有民商法规范 又有行政法规范 10 二 国际投资法的调整对象及其基本特点国际投资法调整的关系是跨国私人直接投资关系 跨国投资或国际投资这个词 从东道国立场看是 外国 foreign 投资 从投资国立场看是 海外 overseas 投资 11 当使用 私人 private 投资 这个词时 是为了区别于外国政府 国际金融机构等提供的贷款投资等官方性质的投资 当使用 直接 direct 投资 这个词时 是为了区别于间接投资 前者是伴随着对投资企业的一定控制权的投资 即投资者一般以有形或无形资产投资设立企业等实体 并参与经营和管理 而后者通常是投资者以购买企业债券和股票等形式投资 而一般不参与企业的经营和管理 12 国际投资法调整的关系包括四种 外国投资者与东道国投资者国民基于投资 所产生的商事关系 外国投资者与东道国政府基于投资 所产生的投资管理和保护关系 外国投资者与本国政府基于投资 所产生的投资促进和保护关系 政府之间或政府与国际经济组织之间 基于投资促进和保护或协调投资关系 而签订双边投资条约或和多边投资条约 所产生的国际法关系 13 国际投资法包含国内法和国际法两个体系 按照国际惯例 当两者发生冲突时 国际法的效力优先于国内法 尽管许多国家不认为国际条约的效力优先于本国的宪法或其他其他基本法 14 1 国际投资法调整的国际投资关系 仅限于国际私人投资关系 2 国际投资法调整国际私人直接投资关系 如前所述 国际私人投资可分为直接投资和间接投资 国际投资法的调整对象限于国际私人直接投资关系 而国际私人间接投资关系 一般由国际金融法和各国证券法等调整 3 国际投资法既包括国内法规范 也包括国际法规范 两者相互补充 构成统一的国际投资法律体系 15 三 国际投资法的作用1 鼓励国际投资2 保护国际投资3 管制国际投资 16 四 国际投资法的渊源和体系 一 东道国关于外国投资的法律制度作为吸收外国资本的东道国 发达国家和发展中国家的国内投资法表现出明显的区别 1 多数工业国没有统一或专门的外资法 对待外资 这些国家原则上实行国民待遇 因此适用于本国人投资活动的法律和规范 一般也适用于外国人投资活动 只是在某些特殊的法令或法律规范中 有限制或禁止外资在特定领域活动的规定 17 2 发展中国家多数有专门针对外资活动的外资法 而且称谓和层次繁多 有些称为 外国投资法 有的称为 外国投资鼓励法 有的称为 外国投资管理法 还有部门和地方立法等 如中国有中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 外资企业法三个单行法规及其细则 海上和陆上合作开采油气资源两个条例 五个经济特区有三个特区条例以及各类开发区地方规则 此外 有关外资活动的规范还散见于涉外经济立法中 诸如税收 进出口关税 外汇管理 劳动雇佣 融资 资源和土地使用等等 18 因此 从广义上说 外资法是指东道国制定的关于调整外国投资活动的法律 法令 条例 细则 规定 管理办法等规范的总和 其中不仅包含关于外资待遇和保护的规范 也包含对外资审批和管理的规范 还包含解决争端的规范以及其他其他性质的规范 19 二 投资国关于海外投资的法律制度海外私人投资利益较大 风险也较大 要趋利避害 投资国需要采取一系列鼓励和保护措施 1 建立海外投资保险 insuranceorguarantee 制度 投资保险机构除开为本国投资者的海外投资提供非商业风险的保险外 也从事各种综合性的投资促进活动 包括经营进出口信贷和担保 20 2 通过国内立法的单方形式和与东道国签订双边税收协定的方式 减轻海外投资者的税收负担 目前 所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定 3 国家通过有关政府机构或国家际公司 向海外投资者提供各种服务或者提供资助 诸如提供投资情报 疏通投资渠道 交流投资经验 协助投资风险分析和咨询 协助同当地企业 银行 主管部门联系 或通过国家公司和特别基金 协会 提供风险基金 技术援助等 21 一般而言 外国投资者期望的是长期 稳定 具有可预见性的投资环境 而这主要取决于东道国法制 因此 从这个角度上说 投资国的上述措施是辅助性的 22 三 东道国和投资国签订的双边投资协定在国际投资关系上 由于各国国情不同 经济和技术发展水平各异 从而立法旨意不一 特别是在外资待遇 国有化 投资争端的解决等重要问题上 投资国和东道国的利害冲突难免 因此 为了促进国际投资 国际条约成为改善投资法律环境的有效方法 双边投资条约有多种形式 如通商航海条约 投资保险协定 投资保护协定和经济合作协定 其中最重要的是投资保护协定 而经济合作协定只是投资保护协定的变型 23 四 关于国际投资的多边条约二战后特别是60年代以来 国际投资法制大致可分为三类 1 缔结统一的国际投资法公约 2 建立国际投资保险机构 3 建立解决投资争端的多边机构 这三种方案都在某种程度上得以实现 24 1966年生效的 解决国家与他国国民间投资争端的公约 icsid公约 主旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端 如国有化等争端 提供解决的场所和便利 以增进相互信任的气氛 25 1988年生效的 多边投资担保机构公约 miga公约 主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保 消除外资的疑虑 增强外资的安全感 以促进资源向发展中国家的流动 1994年达成的 与贸易有关的多边投资措施协议协定 trims协议 则是从外资待遇方面入手 为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的环境 26 除这些普遍性多边条约外 阿拉伯 伊斯兰 东盟 经合组织 安第斯集团等国家集团 签订有区域性的多边投资条约 欧共体同非洲 加勒比 太平洋地区的69个发展中国家签定的 洛美公约 也有促进投资的规则 27 四 国际投资法与投资环境投资环境 investmentclimate 是一个综合的动态的概念 是指特定国家的政治 经济和法律体系诸多因素对外资的安全和利益加予或可能加予的影响 在投资环境的诸因素中 法律因素环境起主导作用 28 这是因为投资环境的诸多因素主要是通过法律及其变化 对外资权益施加直接影响的 因此 健全法律并保持法律的稳定性和严肃性 是决定投资环境好坏的基本标准 但是 投资环境的好坏不仅仅取决于法律因素 29 政治不稳定 国内动乱 突发性的政治事件等 严重影响投资环境 经济技术发展的水平 前景 发展速度 市场的开放程度 投资办厂的基础设施与基本条件 地理与资源分布 也不同程度影响投资环境 有时甚至起到主导作用 30 总之 国际私人资本的流动 是以有利的投资环境为前提的 因此 创造良好的投资环境 是吸收外资的先决条件 31 第2节国际投资的法律形式 一 新建企业 一 设立境外分支机构通过设立分支机构在海外进行投资是最简单的模式 从法律上讲 分支机构并不具有独立的法人资格 所以东道国对外国的分支机构只有属地管辖权 对分支机构在国外的财产没有属人管辖权 分支机构作为外国投资者在东道国设立的一种商业组织 有以下特点 32 1 分支机构没有独立的名称和章程 只能以设立它的总公司的名义开展生产经营活动 2 分支机构的主要业务活动由总公司决定 由于其所代表的公司信誉较高 资产较多 其所能从事的业务范围也可能较广 3 分支机构的资产完全由总公司投入 分支机构的生产经营活动引起的法律后果最终由总公司承担 33 二 在境外设立合营企业合资经营企业 简称合营企业 是指两个或两个以上当事人 为实现特定的商业目的 共同投资 共同经营 共担风险 共负盈亏的一种企业形式 国际合营企业则是由一个或多个外国投资者 法人或自然人 同东道国的政府 法人或自然人按法定或约定的比例共同出资 共同经营特定业务 共同分享利润 共同承担亏损的企业 34 合营企业依其法律性质的不同可以分为以下两种基本类型 股份式合营企业和契约式合营企业 股份式合营企业 是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体 这种类型的合营企业 具有独立的法律人格 合营者的出资分成股份 各方按照自己出资的比例对企业行使一定的权利 承担一定的义务 企业有一定的管理机构 作为法人的代表 35 契约式合营企业 契约式合营企业是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织 这种类型的合营企业 往往不具有法人资格 合营各方不是以股份形式出资 也不按股份分担风险和盈亏 而是根据合营契约的约定对企业享受一定的权利和承担一定的义务 并对其所出资产保留其合伙的权利 36 由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同 因而 举办合营企业所采取的组织形式也各式各样 大体上可归纳为公司和合伙两类 在国际投资的实践中 组成为公司的合营企业主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式 37 三 合作经营合作经营企业 简称合作企业 是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的 根据合同的约定投资和经营 并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损 合作企业从法律性质上讲 是一种契约式合营企业或非股权式合营企业 国际上通常是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待 在法律上 般适用合伙法或有关合伙的规定 但中国的法律实践则颇具特色 中外合作经营企业不仅可以是一个经济实体 还可以是一个法律实体 38 四 国际合作开发国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式 通常由资源国政府或国家公司同外国投资者签订协议 合同 允许外国投资者在资源国指定的开发区以及一定的年限内 同资源国合作 进行勘探 开采自然资源 并共同生产 按约定比例 承担风险 分享利润 国际合作开发应当是多方面的 但尤以石油和其他矿产资源的开发最为常见 39 五 在境外设立独资经营企业独资子公司 又称独资企业 或外资企业 whollyforeign ownedenterprise 英文直译为完全归外国人所有的企业 相对于合资经营企业 合作经营企业而言 独资企业是指按照东道国法律在东道国设立的 由外国投资者提供全部或大部分资本的企业 事实上 各国法律对一个企业中外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定 有的国家认为 凡外资占大部分的企业 均是外资企业 而有的国家则严格限定在全部资本由外国投资者所有的才是外资企业 例如中国 40 三 跨国并购 一 并购的概念并购 mergersandacquisitions 即m a或t a 是兼并 合并与收购三者的合称 并 是指企业兼并与企业合并 购 则含有收购与标购的意思 1 兼并兼并即吸收合并 又称全部收购 是指两个或两个以上的公司 通过法定方式重组 重组后只有一个公司继续保留其合法地位 41 2 合并合并即新设合并 是指两个或两个以上的公司通过法定方式重组 重组后 原有的公司法人资格都不再保留 而是组成一个新的公司 42 3 收购收购是指一家公司在证券市场上用现金 债券或股票购买另一公司的股票或资产已获得对该公司的控股权 该公司的法人地位并不消失 但若对目标公司的控股权达到75 即终止上市 目标公司也就由公众公司变为私人公司 丧失了其上市公司的资格 43 收购有以下几种划分方法 1 以目标公司的股东是否同意被收购 公司收购可分为善意收购和敌意收购和恶意收购 2 根据收购的对象不同 收购可分为股权收购和资产收购 此外 标购是指所收购的股份在目标公司不属于支配地位 其价值取向在于分红等收益权而不在于经营管理权 所以收购与标购的区别在于前者取得目标公司的控制权 而标购则是取得参股权 44 二 跨国并购跨国并购 internationalmergersandacquisitions 又称越界并购 cross bordermergers 是指一个含有并购方式或目标公司 或目标公司的资产或股份持有人 或与目标公司股份有关的特别权利拥有人分处两个以上的不同国家或地区的因素在内的并购行为 依被并购对象所在部门来分 跨国并购可分为横向 水平 并购 纵向 垂直 并购以及混合并购 45 四 bot投资方式bot是英文建设 build 运营 operate 移交 transfer 的缩写 它是指政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权 许可其融资和建设特定的公用基础设施 并准许其进行经营管理和商业利用 如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款 回收投资并赚取利润 特许期届满时将基础设施无偿移交给政府 46 bot项目是由一系列的法律文件组合而成的有机整体 包括招投标文件 特许权协议 安慰函 即就政府表示支持 承诺 保证等所作的相关的法律解释 股东协议 项目融资文件 设计合同 物资供应合同 保险合同 产品购买合同 转让移交合同等 其中政府与项目公司之间的特许协议是最基本的 构成了国际bot运作方式的核心 也是签订其他相关合同的前提 47 第3节国际投资的国内立法 一 发达国家的对外投资立法 一 保护国际投资的法律机制1 国民待遇2 海外投资保险制度 48 1 海外投资保证制度的概念和特征海外投资保证制度 又称海外投资保险制度 是指资本输出国政府对本国海外投资者在海外投资可能遇到的政治风险提供保证或保险 投资者向本国投资保险机构申请保险后 若承保的政治风险发生 致使投资者遭受损失 则由国内保险机构补偿其损失的法律制度 49 海外投资保证制度不同于普通的民间保险制度 从实质上看 它是一种政府保证 有以下显著特征 a 海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的 它与私营保险公司不同 不是以营利为目的 而是以保护投资为目的 b 海外投资保险的对象 仅限于符合特定条件的海外私人直接投资 c 海外投资保险的范围 只限于国有化或征收险 外汇险 战争险等政治性风险 d 海外投资保险的任务 不只是同普通民间保险一样进行事后补偿 而更重要的是事前防范于未然 50 2 海外投资保证制度的基本构造a 保险人依据各国的立法与实践 实施海外投资保险业务的有政府机构 政府公司或公营公司等 51 b 保险范围目前各国的投资保证或保险的范围主要限于国有化或征收险 外汇险 战争险等政治性风险 1 征收险征收险是指东道国政府实行国有化或征收而使投保者遭受损失的保险种类 遭受这类风险时 无论是直接剥夺投资者财产权的直接征收 还是采取种种变相的手段侵占投资者的财产 致使企业不能正常经营的间接征收 由承保人负责赔偿 52 2 外汇险外汇险主要是禁止外汇兑换的风险和禁止投资者将原本 利润及其他正当收益自由兑换成外汇 并转移出境的风险 外汇险的主要内容是 投保人 投资者 在保险期内作为投资的收益或利益而获得的当地货币或出让投资财产而获得的当地货币 如东道国禁止把这些货币兑换成自由货币 则由海外投资保险机构用自由货币进行兑换 同时取得代位求偿权 但是 若在签订保险合同时东道国已有禁止兑换外汇规定 投保人知情或理应知情 而事后遭受禁止兑换损失的 不得向承保人索赔 外汇险不包括货币贬值的风险 53 3 战争险战争险与内乱险是指由于战争 革命 暴动和内乱的原因致使投资者在东道国的财产受到损害时 而由于承保人负责赔偿的保险种类 54 3 保险对象保险对象就是指合格的投资 合格投资是指投资要符合法律和合同规定的条件和标准 而且海外投资必须符合投资国的利益并有利于东道国的经济发展 1 合格投资的标准虽然各国的条件和标准不尽相同 但概括起来 合格的投资应满足两个条件 a 海外投资必须符合投资者本国的利益b 海外投资要有利于东道国的经济发展c 一般只限于新的海外投资 2 投资的东道国合格 55 3 合格的投资形式一般来说 投资的形式有多种 既包括有形财产 也包括无形财产 各国毫无例外都把股权投资视为适格投资的最重要的形式 4 投保人合格投保人必须符合一定的条件 一般要求符合以下之一的条件 1 本国国民 2 本国公司 合伙或其他社团 3 符合一定条件的外国公司 合伙 社团 56 5 投保程序 保险费和保险期限根据各国规定 合格投资者要取得政府的投资保险 必须按法定程序 向承保机构申请 经审查合格后 才订立保险合同 投资者有义务缴纳一定的保险费 至于保险费的数额 各国规定不一致 一般来说 保险费的数额依承保行业 险别及范围而不同 有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而不同 57 6 索赔与救济若约定的保险事故发生 保险人应首先依国内保险合同的规定向投保人支付保险金 然后取得代为求偿权向投资所在东道国索赔 保险金是指保险事故发生时 保险人应向投保人实际支付的赔偿金额 保险金的数额一般是依据损失额与赔偿率确定的 58 一旦发生保险事故 投保人应立即向承保人申请赔偿并提出有关证据 承保人在收到申请后 若依据法律和保险合同确定应予赔偿 则支付约定的保险金 投保人在保险事故发生时有权要求承保人根据保险合同支付保险金 但同时基于保险合同也须承担一定的义务 如预防和减少损失 尽快通知义务 保管好相关资产和资料 向承保人转交有关承保投资的资产和权益 与承保人合作帮助代位索赔等 59 承保人在向投保人支付保险金之后 代位取得投保人有关投资的一切权利 包括有关资产的所有权 债权 索赔权等等 向东道国索赔 承保人行使代位求偿权向东道国索赔的法律依据 须视承保人所在国与东道国是否订有双边投资保证协定而定 60 二 鼓励国际投资的法律机制 1 税收优惠 税收优惠是一国给予的税收减免和从低税率征税 其中包括 对优先发展行业的优惠 按产业政策给予的优惠 按地区发展政策给予优惠 对出口型企业给予优惠 对利润再投资给予优惠 加速固定资产的折旧 按就业政策给予优惠等 税收优惠对鼓励外国投资 引导外资流向具有重要作用 许多国家都采取税赋从轻 优惠从宽的优惠政策 并构成外资法的重要内容 但利用税收优惠达到吸引外资的作用是很有限的 税收只是构成投资环境的一个因素 它必须与其他因素共同作用 优化投资环境 其作用才能显现出来 61 2 其他鼓励与优惠 主要包括 财政补贴 资金援助 信贷融资优惠 土地使用以及外汇管理等方面的优惠 3 特别领域和区域的投资鼓励 62 三 限制国际投资的法律机制1 取消海外投资企业享受的优惠待遇2 强化国家对资本流出的宏观控制3 加强政府对技术外流的监督和管理 63 二 发展中国家的国际投资立法 一 保护国际投资的法律机制1 政府政策声明 这是发展中国家政府在特定的场合 以口头或书面的形式表明保护外资的态度和政策 其性质是一国的正式承诺 表明发展中国家政府的诚意 以消除外商在发展中国家投资的疑虑 但是 声明与法律比较 法律具有稳定性 连续性 规范性 完善性等特点 而声明较易变更 不太规范和完善 64 2 行政措施 这是发展中国家授权政府主管机构对外商提供的临时保护措施 在某些法律规范缺漏或不太完善的情况下起以补充保护作用 如在 专利法 修改以前 中国国家专利局对于 专利法 不保护的某些专利 采用颁发行政保护证书的办法给予保护 65 3 立法措施 法律措施有多级层面 1 宪法规范 是指发展中国家在宪法中规定保护外资的某些条款 如中国宪法第18条的规定 宪法通常只作原则性规定 为各项具体立法提供立法原则和依据 2 国家外资法 如前所述 外资法主要是发展中国家规定外资待遇 保护 管理和监督等措施的综合的动态的体系 3 地方性规范 在复合制国家有州 邦 法律 在单一制国家 中央也可以赋予地方政府在地方外资事务方面的立法权 如我国的省 自治区 直辖市 和经济特区深圳 厦门等市享有一定的地方立法权 66 4 国家合同形态 有 国家契约 statecontract 经济开发协议 特许协议 concessionagreement 等多种称谓 通常是指发展中国家政府同外国投资者签定协议 授权外方单独或与发展中国家机构国家公司合作 在一定条件下和一定期限内 投资从事某种专属于国家从事的活动 如自然资源的开发 基础设施等公用事业建设 而东道国给予外方特定的优惠和保护 目前 发展中国家一般成立专营国家公司同外方签约 以避免国家直接参与介入投资关系 67 二 鼓励国际投资的法律机制各国采用的鼓励 encouragementorpromotion 措施形式多样 大体可以划分为三类 1 税收优惠 如所得税 财产税 地方税 进出口税 流转营业税等的低税率及其税收减免 68 2 财政优惠 如投资贷款 财政补贴等 3 非财政优惠 如提供低价的用地 工业场所 原材料和燃料供应和劳务 提供产品内销渠道等 这些措施广泛运用于资源和地区开发 工农业和新兴产业发展 技术引进和服务 外贸出口 科技开发发展和研究 人才培训和就业等方面 69 为了吸收外资 多数发展中国家对外资主要采取税收优惠措施 而发达国家和一些发展中国家实行国民待遇 但对一些需要优先发展的地区和产业 仍可以提供税收优惠 财政补贴和优惠贷款等鼓励措施 70 三 限制国际投资的法律机制1 投资范围的管制主权国家基于自身安全 公共利益和其他重大经济利益 对外国投资的范围加于一定限制 是各国通例 1 发展中国家的外资法大多规定了允许 限制和禁止外国投资的部门 如我国的 外商投资产业指导目录 规定了禁止 限制 允许 鼓励外商投资的行业 2 发达国家对外资实行国民待遇 但在投资领域部门也内外有别 各国均有不同范围的禁止和限制外资进入的部门 如美国对外资采取开放的态度 但在涉及国家安全和重大经济利益的国防 通讯 交通运输 银行 保险 自然资源和不动产等方面 对外资进入都有一定限制或禁止 71 2 投资审批各国法律规定的允许外商投资的部门或范围 并不意味着外商当然可以在东道国进行投资 国家为了保证外商投资能符合本国的社会和经济发展的利益和优先目标 通常会采取一定的监控措施 发达国家为了统计等目的 要求外资进入时给予通知或申报 有些国家实行对特殊项目的审查 如英国和德国 72 发展中国家除开少数新兴工业国之外 对外资的进入有审批制度 审批条件大致可以分为积极标准和消极标准两大类 前者是指外资符合法律规定的某些条件 可以批准进入 后者是指外资触犯法律规定的某些条件 不批准进入 如中国的 中外合资经营企业法实施条例 规定了设立合资企业应符合的四个条件和不批准设立的五种情况 外资企业法实施细则 规定了在允许的行业设立外资企业的基本条件和不批准设立的五种情况 73 3 经营管理利用投资比例和高级管理和技术人员的雇佣限制 以实行内外有别的政策 几乎是发展中国家的通例 一些发达国家也是如此 如加拿大1975年 商业指南 规定 外资比例在银行 保险和信托贷款公司总资产中不得超过25 且要求此类公司的董事是居住在加拿大的公民 74 由于发展中国家缺乏资金 因此对外资在当地筹资限制较严 一般只允许短期借贷 发达国家除美国 英国 德国 日本 瑞士 荷兰等国之外 其他国家对股票 债券等中 长期借贷 均不同程度的限制 因为发展中国家外贸地位弱和缺乏外汇 因此对外资一般均有当地采购和出口创汇要求 但有些发达国家也有此类要求 如日本批准外资进入的条件之一 是外资 必须直接或和间接地有利于改善国际收支 75 4 对外资及其利润的转移的管制资本及其利润能否自由转移关系到外资的利益能否兑现 因此各国原则上允许自由转移 但一国基于国际收支平衡等理由 又常加于一定限制 也是通常做法 76 1 资本转让的管制 为了保护本国重要经济利益 保证相互依赖 共同经营的有利条件 很多发展中国家有条件允许外资转让 如我国合资经营法规定转让应经他方同意 审批机构批准 他方在同等条件下有先买权 有些工业国家也是如此 如葡萄牙规定经营5年后才可转让 又如英国 1975年工业法 授权政府可以禁止重要的制造业转让给非居民 且在政府认为国家利益不能以其他适当方式加以保护时 则经同意或已经完成的转让在给予补偿后可以强制征收 77 2 对资本 利润等资金的转移和汇出的管制 各国对利润 股息 外籍员工工资 企业清算资金等资金的转移或汇出 一般不加以限制 但有的国家根据汇出额与投资的比例 生产性和非生产性所得 国际收支平衡等情况而有所限制 对资本本金 发展中国家一般不允许抽回 发达国家也有所限制 据统计 到1991年底 72个接受 国际货币基金协定 第8条义务的国家 有的对资本转移尚有所限制 而85个其他国家则可以利用第14条规定的 过渡办法 对外汇资本转移进行适当的限制 78 第4节投资的国际法律机制 一 保护国际投资的双边协定 一 双边投资条约签订的背景及其的主要类型有关国际投资保护的双边条约 主要有三种类型 79 1 通商和航海条约 commerceandnavigationtreaty 二战后至60年代后期 资本输出国通常是通过签订通商和航海条约 commerceandnavigationtreaty 用以调整两国之间商务交往关系的 先由美国 后由日本以及西欧一些国家对外签订有50多个条约 这种主要是西方国家之间签订的长期性条约 这种条约旨在创立调整国际经济交往关系的一些基本规则 为缔约国国民的保护建立一些基本标准 这种条约的重点是保护商人而非工业投资者的 只是以有限的方式涉及到了外国直接投资 规定了对自然人和法人的保护及其财产和权益的待遇等一般性规则 因为当时国际投资还不是国际经济交往的主要形式 80 2 投资保证协定随着国际投资的迅猛发展 特别是发达国家在发展中国家的投资日渐发展 但在发展中国家投资利润高风险也大 政治风险 和争端解决成为影响两类国家关系的重大问题 在这种背景下 从20世纪50年代起 美国同有关国家开始签定 投资保证协定 这种协定的内容在于确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投资者理赔之后 享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利和地位 协定还规定双方政府因索赔问题而发生纠纷时的处理程序 81 投资保证协定的宗旨在于保障美国国内保险合同的法律效力 通过这种双边保证协定延伸到美国领域以外 取得对方缔约国的正式确认 从而使对方承担了具有国际法上约束力的履约义务 到1986年 美国对外签订有116个这类协定 加拿大对外签有36个 中国同美 加签有这种协定 82 3 促进和保护投资协定二十世纪六十年代以后 联邦德国型及其他一些西欧国家将传统的 友好通商航海条约 中有关保护外国投资的内容提取出来 加以具体化 并结合美国式 投资保证协定 有关投资保险 代位求偿 及争端解决的规定 制定出了 相互促进 鼓励 和保护投资的协定 这一新的模式 此外 少数一些西欧国家如瑞士 荷兰对外签有 经济合作协定 agreementoneconomicco operation 83 其内容除开投资保护协定的内容外 还有关于税收的条款 1959年 西德率先同巴基斯坦签定了第一个投资保护协定 法国 英国 日本等主要资本输出国分别在1972年 1975年 1977年 1982年开始同发展中国家签定这种协定 到1996年6月 约有158多个国家相互之间签订了有1700多个这种协定 目前国际法学文献中所称的 双边投资条约 bilateralinvestmenttreaty 一般就是指此类协定 84 二 各类双边投资条约的主要内容1 通商航海条约的内容 该类协定内容较为广泛 包括对个人的保护 如聘请律师权 要求迅速审判权 出入境和迁徙自由等 但重点是规定了一些经济交往和投资的规则 诸如适用当地法的国民待遇原则 仲裁裁决的执行 对既得权的保护 自由租赁和购买土地权 专利和商标的保护 通商和航海自由等 也涉及到一些管理和关境的规则 如税收待遇 外汇管制 货物与个人的进出境 进出口税费 同当地垄断组织的竞争 限制性商业做法等 85 2 投资保证协定 主要规定了美国海外私人投资公司 overseasprivateinvestmentcorporation 和加拿大出口开发公司的代位求偿权 即 上述公司同本国投资者签订的担保合同 一旦东道国发生政治风险导致投资损失时 公司向投资者支付约定的赔偿后 就取得了投资者的原有投资权益和针对东道国的求偿权 其次 协定规定了关于在协定的解释 适用和代位求偿等问题上产生争端的解决方式 通常采用临时仲裁等方式解决 86 3 投资保护协定的内容 根据国家的对外政策和经济实力以及两国关系等因素的不同 而有所差异 但其基本结构大体包括 1 协定的效力范围 通常是在定义投资 投资者以及确定协定的生效 有效期等 2 投资待遇 通常在规定了公平待遇之后 再规定最惠国待遇和 或国民待遇 87 3 政治风险与代位求偿 政治风险一般包括征收或者国有化及类似措施 货币兑换和转移的限制 全国紧急状态或战争 协定规定在发生这类种风险导致投资者损失时 本国担保机构给予赔偿后 可代位取得投资者的权利向东道国求偿 4 争端解决 关于协定的解释和适用的争议 一般采用临时仲裁的方式加以解决 有些协定对缔约东道国与缔约他方国民之间的投资争端作了规定 多采用临时仲裁 或同意提交icsid解决 有的协定对投资者之间的争议解决也有所涉及 88 4 少数国家之间签订的经济合作协定 这类协定实际上是投资保护协定的一种变通形式 其内容除投资保护协定的一般内容外 主要增加了有关税收的条款 通常做法是通过专门的税收协定来划分两国的征税权 避免双重征税和防止偷 漏税或逃 避税 因此协定一般仅就税收的原则问题作出规定 由于发展中国家对于外国投资一般实行低税率等优惠措施 因此对外商而言 实行最惠国待遇是比国民待遇更好的待遇 89 三 我国对外签订的投资保护协定1 中国对外签定投资保护协定的概况 我国重视运用国际条约保护外资 以改善投资环境吸收外资 1980年到1988年 我国几乎同所有西方国家签订定了投资保护协定 同美国和加拿大签订了投资保险协定 此后 我国几乎同所有与我国有投资关系的国家包括新兴工业国 周边国家 前苏联的部分加盟共和国 东欧一些国家等 也签订了投资保护协定 90 2 中国对外签订的投资保护协定的主要内容 各协定的内容不尽相同 有的甚至差别较大 但基本结构和内容如下 1 序言 一般表明缔约双方的合作 鼓励和保护投资的愿望 2 对协定中重要法律用语的定义 如投资 收益 投资者 投资活动 有时也规定协定的领土适用范围和对投资的适用范围 91 3 规定投资待遇及其适用的例外 几乎所有协定均规定了公平与公正的待遇 如规定最惠国待遇或者国民待遇 4 规定了对三类典型的非商业风险或政治风险的保护 在发生这类风险时 承认缔约一方投资保险机构的代位求偿权 并在有关方面实行最惠国待遇 92 5 关于争端解决条款 所有协定都有关于协定的解释和解决争端的规定 多数协定规定有关东道国与他方投资者的争端 一般采用临时仲裁的方法解决 但有的协定规定在中国加入icsid公约后 可同意将有关争端提交icsid解决 6 规定协定的效力条款 规定协定的生效 有效期 有效期的续展 协定失效前进入的投资在协定失效后的继续保护 在协定的前部或后部通常也规定对协定生效前进入的投资也给予保护 93 二 区域性投资条约保护 94 三 保护投资的国际公约 一 建立多边投资担保机构公约 与多边投资担保机构1 多边投资担保机构 产生的背景 世行关于国际投资保险的方案 最早可以回溯到1948年的 针对转移险及其他风险担保外国私人投资的协议草案 1962年世行起草了一个 多边投资担保的报告 并从1966年开始拟定了 国际投资保险机构协议 这些方案均遭冷落 95 20世纪80年代以来 流入发展中国家的私人投资下降 发展中国家迫切需要外资 在此背景下 世行在1982年7月提出了题为 多边投资保险机构 的工作报告 1984在成员国专家的协助下拟订了 建立多边投资担保机构公约 conventionestablishingthemultilateralinvestmentguaranteeagency 1985年10月 世行汉城年会通过了该公约 所以公约又叫 汉城公约 于1988年4月12日生效 我国于1988年4月28日签字并于两天后成为公约缔约国 96 2 机构的性质和作用 根据公约建立的多边投资担保机构 miga 是世行的新成员 机构的宗旨是通过针对非商业风险的担保和非担保业务的活动 促进以生产为目的的资金和技术流入发展中国家 其主要作用是补充国家 区域性和私人投资保险的单边性缺陷 机构具有完全的法人地位和国际组织的地位 享有特定的特权和豁免 miga的组织机构由三级构成 理事会由各会员国指派的正副理事各1人组成 为最高权力机构 董事会为执行机构 由美 日 德 法 英 我国等国的18名董事组成 总裁为日常管理机构 97 机构的初始资本为10亿sdr 分为10万股 每个成员国按照其相应当的经济实力 即参照其在世行资本中分配的股份比例 认购机构的股份 每个会员国享有117基本票或成员票 再按该国在机构中持有的股份 每股有1股份票 当全部合格国家加入机构后 发达国家和发展中国家将拥有平等的总投票权 认股和投票权最多的6国依序是 美国 日本 德国 英国 法国 中国 98 到1996年6月底 机构有155个缔约国 认股和投票权最多的10国依序是 美 日 德 英 法 中国 沙特 加拿大 荷兰 瑞典 机构共签约223个 合同担保债务总额23亿美元 大约吸收了150亿美元投入发展中国家 同期 机构也在一些发展中国家进行了非担保活动 如机构也曾会同有关国际组织在中国举办外资政策及经验研讨会 帮助中国起草某些外资法规和改善投资环境 在1991年11月 机构同中国就 外国投资法律保护 东道国货币的使用 担保项目的审批程序 达成了3项协议 到1996年6月底 中国批准了机构签订的21个对华投资担保合同 带动了约45亿美元的对华投资 99 二 公约的主要内容公约包括引言 机构的建立及地位 宗旨和定义 成员国资格和资本 机构的业务 财务条款 组织与管理 投票 认股的调整和代表权 特权和豁免 争端的解决 公约的修订等 共11章67条 另有关于倡议投资的担保 关于机构与成员国之间争端的解决两个附件 100 1 担保的风险是 非商业风险 non commercialrisks 包括征收及类似措施险 转移险 战争险和违约险等 在特定条件下可以扩大到其他非商业风险 前三种风险与资本输出国海外投资保险制度上的风险没有实质区别 但违约险只限于东道国 拒绝司法 denialofjustice 的情况 而机构若要担保其他非商业风险比如罢工 绑架 恐怖主义行为 则需要由东道国和投资者联合申请 并经机构董事会特别多数票通过 101 2 担保的投资是任何形式的中长期资产 应是新投资 在经济上和财务上具有可行性和健全性 投资具有社会和经济效益 且符合东道国经济发展的需要和法律规定 102 3 被担保的投资者一般是不具有东道国国籍的另一缔约的自然人和法人 投资者 也包括上述自然人和法人控制的东道国法人 以及在特定情况下 其投资来源于东道国境外的东道国的自然人和法人 也可以作为合格的投资者 4 机构只对在发展中国家的外国投资提供担保 担保的范围 公约赋予东道国对外来投资的入境 对多边投资担保机构在该国的活动 进行控制的权利 比如机构同投资者的担保合同需经东道国预先批准 103 5 除担保业务外 公约也规定了机构的非担保业务 包括收集 整理有关投资资料 技术咨询和协作 政策磋商 其他辅助和促进投资的活动 机构要同世行集团成员和其他有关国际组织诸如联合国跨国公司中心 unctc 工业发展组织 发展计划署和经合组织 欧共体等合作 以便发挥其作用 104 6 为保持机构的财政独立和健全 机构担保的最大投资总额只能是其资本总额的五倍 在这一限度内 董事会可以对不同的投资国 东道国 投资项目 风险类别 规定各种不同的担保限度 105 在对成员国确定担保限额时 主要考虑在其认缴的股份与从担保中获得的利益之间保持平衡 而其他限额则主要考虑分散风险 机构的担保费年率在担保投资的0 3 1 5 之间 此外还有附加费 申请手续费和其他特定服务费 机构期望上述收费能足够支付其行政费和赔偿费 机构担保合同一般限于担保投资的90 以下 以使投资者在努力避免风险和减少损失上有利害关系 机构赔偿或同意赔偿后 即取得投资者的原有地位 向东道国求偿 此外 公约按照争端内容和争端主体的不同划分了6种争端 适用不同的法律程序和法律体系 包括国内法和国际法 106 三 对公约和机构作用的评价多边投资担保机构公约所建立的国际投资保险制度 可以说是资本输出国海外投资保险制度的翻版 发展中国家之所以能够接受 不仅因发展中国家迫切需要外资 更得益于世行在公约起草过程中的精心的研究和特别安排 多数发达国家和发展中国家能够认可公约的主要原因如下 107 1 机构的基本业务是为外国投资提供非商业风险担保 但机构也为两类国家和私人投资者 在投资事务上提供广阔的磋商与合作场所 2 机构由两类国家共同参与和控制 发达国家认股60 发展中国家认股40 但两类国家享有平等的总投票权 3 机构是自治的国际法主体 在财务独立基础上自主经营 同时与世行保持象征性而有意义的联系 108 4 公约规定了保障措施 一方面确保东道国对外国投资活动和机构在该国的担保活动的控制权 另一方面要求东道国努力改善投资环境和投资待遇标准 5 机构的担保不仅着眼于促进发达国家的投资流入发展中国家 也注重促进发展中国家之间的资本流动 6 机构的担保不受东道国政治性质的影响 而是取决于对特定项目的风险评析 以尽可能促进向贫穷发展中国家的投资 109 二 与贸易有关的投资措施协定 一 trims协定 的签订背景缔结统一的投资法典的方案 起始于二战后的 国际贸易组织宪章 此后 美 英 德等主要资本输出国及国际组织和民间组织提出了种种方案 如1959年的 阿布斯 肖克洛斯关于海外投资保护公约草案 1967年经合组织的 保护外国人财产公约草案 等 但这些条约均未能生效 究其原因 大致可概括几点 110 1 战后相当长的时期 是国家独立 民族解放和非殖民化的高峰时期 国家的政治独立要求以经济独立做保障 纷纷对外资采取国有化或者类似措施 因此无意缔结保护外资的条约 另外1962年和1974年联大通过的 国家对自然资源的永久主权原则宣言 建立国际经济新秩序宣言 行动纲领 及 各国经济权利和义务宪章 等决议 包含有一些涉及国际投资关系的原则 虽然一般认为这些决议没有法律拘束力 但它们表明了发展中国家对国际投资保护和管理的基本立场 111 2 关于外国人及其财产的待遇和保护 传统上属于国内法的范畴 外国投资主要在一国领域内进行 不象贸易已经形成了大量的贸易惯例 各国也不容易达成共识 3 在相当长时期 国际投资远非国际贸易那样重要 并且战后 国际货币基金协定 和 世界银行协定 的签订 已使国际资本流动在很大程度上得到了改善 各国没有达成国际投资多边协议的紧迫感 112 4 缔结国际投资公约 无疑会对发展中国家的经济管理产生种种限制 发展中国家基本上是资本输入国 处于弱势地位 为了应对本国和世界政治经济的变化及动荡 无意承担长期和广泛的条约义务而束缚自己的手脚 而且建议中的种种方案 大多倾向于保护资本输出国的利益而 较少考虑发展中国家社会和经济发展的需要 113 尽管如此 国际社会仍然达成了一些投资保护的条约或者协定 对国际投资规范的规则具有重要的影响 如联合国 关于跨国公司的行为守则 草案 经过两类国家的长期讨论 已就大部分条款达成了协议 对国际投资规则具有一定指导意义 世界银行 外资待遇指南 对外资准人 国民待遇 外资汇出 税收措施 征收的适当补偿等 提出了指导性标准 114 随着国际经济的发展 20世纪80年代以后 国际格局发生了重大的变化 和平与发展成为国际关系的主流 缔结多边国际投资协定的条件和要求逐步加强 表现如下 1 国际投资日渐成为国际经济合作的主要形式之一 其主要特点有 1 投资总量迅速增长 根据经合组织 oecd 的统计 到1967年世界各国海外投资累计总额1053亿美元 到1979年增加到5290亿美元 但1989年当年各国海外投资就达到2000亿美元左右 其中1630亿流入发达国家 300余亿流入发展中国家 115 2 吸收国际投资是发达国家和发展中国家的重要经济技术合作形式 自1965年以来平均约3 4的国际投资流入发达国家 特别是美国 西欧 日本的相互投资 发展中国家吸收的外国投资虽少 但利用外国投资是发展中国家利用外资的主要形式 超过了其他任何形式的外来贷款 如中国从1993年起成为仅次于美国的东道国 3 海外投资的格局逐步变化 虽然国际投资仍然主要是发达国家的海外投资 但一些发展较快的发展中国家 也有逐年增长的海外投资态势 4 国际投资与国际贸易 技术 其他资金的流动交互作用 因此对各国的外贸 科技引进 资金利用 人才的流动和先进管理经验的吸收 都具有重要的影响 116 2 发展中国家对外资的态度和政策有了很大改